【学科分类】民法总则
【出处】《法商研究》2013年第2期
【摘要】以《中华人民共和国物权法》为中心的相关立法，以共有方式确立了业主对于公共物业财产的物权。但是，源于罗马法的共有制度本质为个体主义法律，而业主间在共有权的行使过程中形成的是团体关系。以个体主义为视角而设计的调整业主共有权关系的法律使得业主共有权的行使效率低下。针对业主间的团体关系，立法理念应当从个体主义转向团体主义。效率是团体主义法的终极目标，针对业主共有部分具有“区域性公共物品”特质，业主共有权行使主体的业主团体主体化是效率目标下的最优选择。在业主团体主体化实现过程中，立法应当明确业主团体的内涵、确立业主团体的主体资格、赋予业主团体以适度强制手段。从实践来看，业主团体的主体化选择经得起实践的检验，可以解决现实中出现的问题。
【关键词】业主共有权；个体主义；团体主义；区域性公共物品；业主团体
【写作年份】2013年


【正文】

近代以来，随着结社自由原则的确立、资源的日益稀缺以及经济规模化的发展，各种类型的团体在商事、劳工、住宅、社会福利等领域扮演着日益重要的角色。针对团体中的财产关系，大陆法系各国运用共有制度加以调整。但共有制度以共有人个体为权利义务的归属主体，在人数众多的团体中，在就共有部分的内外部民事活动中，产生了交易成本过高、共有部分管理效率低下、共有人责任风险过大等各种问题。这反映了出大陆法系物权制度在调整团体性财产关系时具有先天性的不足，“以大陆法系的所有权理论去分析所有的财产权关系……，所有权失灵现象时有发生。”[1]作为大陆法系物权制度基础的罗马法是应简单商品经济而生的。为确保物的流通性，保证权利人对于物的全面支配力，罗马法奉行绝对所有权观念，以个人主义为其理念。作为重要物权制度之一的共有制度同样秉持个人主义理念，共有人对共有物的随时分割请求权的制度设计就是著例。

尽管《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）确认了业主对于区分所有建筑中共有部分的物权，但在业主人数众多的区分所有建筑中，以业主个人作为共有部分权利义务归属主体的做法，不符合实践的需要，导致共有部分的运用、管理效率低下，最终影响业主的生活和合法权益。这亟须我们在理论上进行深入分析，在立法上进行完善。

一、问题及其成因：效率低下与制度失灵、价值偏差

《物权法》第70条是对建筑物区分所有权的定义，规定业主就专有部分以外的共有部分享有共有权。然而，实践中业主共有权的行使中存在诸多问题，导致了区分所有建筑中共有部分运用、管理上的失灵，并最终损害了业主的利益。

（一）问题归纳：业主共有权的行使效率低下

1.业主对共有部分义务的履行情况不容乐观。物业费的缴纳，是业主就共有部分承担的主要义务，但目前物业费拖欠现象较为普遍。[2]尽管物业公司可以分别起诉拖欠物业费的业主，但这种方法成本高、效率低。不仅如此，当某些业主拖欠物业费时，其他业主还往往袖手旁观，甚至竞相效仿，物业公司一旦被迫撤离小区，损害的却是全体业主的利益。[3]此外，实践中物业继受人拒绝缴纳原业主拖欠的物业费的现象也很常见。对此，有学者认为，积欠的物业费属于原业主对于物业公司的债务，不随区分所有权之移转而移转。[4]也有学者认为，继受人在继受前有义务查询原业主的物业费缴纳情况，如果物业已经转入继受人名下，物业公司又不能向其主张的话，物业费就更难追缴，因此应突破债权与物权的僵硬区分，从公平的角度出发，承认继受人缴纳原业主所拖欠物业费的义务。[5]

2.业主对于共有部分的权利成为一纸空文。实践中众多业主“一盘散沙”和“搭便车”的现状，使得共有部分的利用存在两方面的困难：一是无人真正过问共有部分的管理，开发商、物业公司对之侵占甚至以其敛财的情况较为严重；二是共有部分名义上归属于众多业主，第三人难以就之进行交易，从而无法实现效益的最大化；而在共有部分遭受侵害时，有权提起诉讼的主体也难以确定，在司法实践中产生了诸多争议。[6]

3.业主对于共有部分的连带债权债务难以实现。按照《物权法》第102条的规定，不动产共有人对于共有物的债权债务对外原则上承担连带之债。具体到区分所有建筑中，业主就共有部分的收益、费用对于第三人享有并承担连带债权债务。据此逻辑，单个业主对共有部分的利用人享有收益返还请求权，同时也负有向他人承担共有部分的费用及致他人损害的赔偿的责任。这样的规定显然不具有可操作性，难以实现。一方面，单个业主就共有部分收益提起的诉讼请求通常得不到法院的支持[7]；另一方面，让单个业主对共有部分的债务对外承担全部责任又难以为普通民众所接受。

综上，《物权法》规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有权，并尽其所能列举了共有部分的范围，确实尊重了业主为共有部分支付了对价的事实、维护了业主的财产权益。然而，依共有制度的内涵及意旨，在就共有部分的运用、管理与第三人形成的权利义务关系中，单个共有人乃是法律关系的一方主体。在一般的财产共有中，由于共有人人数较少，外部第三人直接与共有人缔结法律关系，共有人作为一方主体履行义务行使权利是可行的，对外承担连带债权债务也是合理的。但一旦适用于业主人数众多的区分所有建筑，该制度将完全陷入运转失灵的境地。由于业主人数众多，无论是对共有部分的维护、管理，还是对其的运用、收益，但凡涉及与第三人的民事活动，如果将众多的单个业主作为一方当事人，交易都将难以成功。

（二）制度原因： 个体法本质的物权制度在业主团体性财产关系中的失灵

1.业主间就共有部分形成了团体财产关系。不同于一般的共有部分，区分所有建筑中的共有部分的存续目的在于发挥区分所有建筑的功能，因此只要区分所有建筑存在，共有部分就不能分割。此外，有关共有部分的管理、处分等民事活动关系到众多业主的利益，需要在众多业主之间以一定的方式作出决议。因此，无论是其客观上的不可分割还是权利行使上的不可分割，共有部分都使得业主在行使权利时形成了事实上的团体关系。在这种团体关系中，要最大化的实现业主对于共有部分的利益，就必须从整体的层面、团体的角度来设计业主的权利义务。

2.现行物权制度以个体主义为其理念。罗马法是建立在简单商品经济之上，其物权制度有如下特征：（1）以有体物为物权体系的逻辑起点；（2）以保证物的流通性为重点，即重交换而非利用；（3）确保个人对物的全面支配，奉行个人主义而非团体主义；（4）所有权具有绝对性，奉行一物一权原则。与罗马法相比，日耳曼法重视对物的利用，个别的利用权是独立的权利，物权具有团体性、社会性，但这种以互相协助、互相生产为目的的团体主义理念却没能被现代大陆法系各国继受。因此，我国通过继受大陆法系国家的法律传统，承接了罗马法的物权制度及其理念，包括共有在内的现行物权制度表现出鲜明的个体主义理念。

3.以个体主义为理念的物权制度与业主团体财产关系存在本质区别：（1）以个人主义为基石的物权制度，以确保物的顺利交换流转为目的，而在区分所有建筑中之所以形成共有部分，是为了保障区分所有建筑实现其功能，因此共有部分的价值重在使用而非交换，业主就共有部分的财产关系以最大化使用、收益为目的，与以流通为目的的罗马法的物权制度存在本质上的差异。（2）以个人主义为基石的物权制度，以尊重权利人的财产自由为理念，强调权利人对于财产的绝对支配，而在区分所有建筑中，业主团体的恒久性以及共有部分具有的使用、收益功能，决定了业主团体间的财产关系要以保证效率和公平为理念，业主的个人财产自由的绝对性要受到一定限制。

（三）价值成因：自由与效率价值选择之偏差

“行为规则像潮水般随着价值理念而起落，服从人们看不到的力量之牵引”。[8] 制度实施中所暴露出的问题，是立法者对不同价值目标进行取舍后的衍生物。对法的价值进行取舍并非易事。作为社会规范的法律，要承载人们多方面的需求，以至于“在私法价值取向多元化背景下，价值冲突的判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题”。[9]但是，价值的本质既然是主体性意识，在特定人群中达成价值共识也并非不可能。尽管存有争议，但进入私法学者研究视野的主要有平等、自由、公平、效率等价值观。

自由价值关注个体解放，主张个体利益的优先保障。在传统私法价值体系中，自由价值优先已成为私法学者的共识，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”[10]。业主共有权的制度定位，就是传统私法自由价值观的体现。在业主共有权行使过程中，和传统所有权人一样，作为共有部分权利主体的业主个人的意志被推上至高位置，财产权神圣观念深得众业主的支持。但业主之间在共有部分的运用、管理上形成的却是团体性关系。一味强调业主的个人财产自由，会产生上述共有部分的运用、管理效率低下等问题。

业主共有权的行使成为个体利益与团体利益的交汇之处，维护个体“自由”还是促进团体“效率”是立法者在确立规则时必须面对的选择。

二、路径转向及其选择：从个体主义转向团体主义的业主团体主体化

（一）路径转向的价值基础：效率优先

在坚持个体主义的传统私法中，效率价值一般后位于其他价值目标。在以尊重个体自由为最高价值的传统私法中，尽管对效率的追求在诸多领域都有所体现，但总的来说，效率价值一般以尊重个体的自由为基础，以能够保证交易安全为前提。在效率、自由和安全的冲突中，传统私法制度通常倾向于以牺牲效率来换取对自由和安全的维护。

就团体主义立法而言，效率是终极价值目标。私益性团体之所以存在，其首要目的是实现团体成员财产利益的最大化。一方面，团体在对个体资源的整合中获得了比个体更强大的能力，并因此在外部竞争中取得了个体所不具备的优势；另一方面，团体中的组织化结构能够协调分散的、低效率的个体行动，而激励、约束机制的采用使得财产最优化利用成为可能。“分散的、未经组织的大多数，在采取行动方面往往只能‘无所事事’和‘无所顾忌’这两种极端方式之间进行选择……超越这两个极端的途径，是分散利益的组织化。利益组织化可以使分散个体承担集体行动的成本，分享行动的受益，并且可以通过组织化的激励、制约机制，协调个体的行动步骤、节奏和方向。”[11]

基于对财产利益最大化的追求，个体进入团体。然而，团体意味着约束，个体集结为团体，必然导致其个人自由的减损。促使个体集结为团体的动力也正是团体行动所特有的效率给个体带来的相应的利益回报。因此，在团体法的价值体系中，作为团体存在的原因和个体追求的目的，效率价值一般应当居于最高地位，在效率和自由等其他价值发生冲突时原则上处于优越地位。

（二）路径转向的物质基础：业主共有部分的“区域性公共物品”特质

经济学上，“公共物品”是与“私人物品”相对应的概念，“公共物品”主要有以下特征：（1）消费上的非竞争性，即在给定的生产水平下，向一个额外消费者提供商品或服务的边际成本为零； （2）受益上的非排他性，即任何人都不能因为自己的消费而排除他人对该物品的消费。“区域性公共物品”[12]是介于“公共物品”和“私人物品”中间的概念。该类物品在特定区域内具有消费上的非竞争性和受益上的非排他性，但在特定区域之外则具有排他性的特点 。

在区分所有建筑中，存在大量“区域性公共物品”：一方面，管线设备、绿化景观等公共财产以及公共秩序、公共安全等，具有“公共物品”特性。在小区内部，它们以零边际成本向业主提供使用收益功能，具有消费上的非竞争性，一般情况下单个业主的合理使用不会妨碍到其他业主的使用。同时，它们也具有消费上的非排他性，即使单个业主没有缴纳相关的维修使用费，或没有履行其他相关义务，也很难排除其对于该类物品的使用收益。另一方面，在区分所有建筑之外，上述物品却不再具备“公共物品”的特性。对于业主以外的人群，区分所有建筑中的公共财产、公共秩序、公共环境等事物既具有消费上的竞争性，也具有消费上的排他性。业主以外的人，不能享有小区内的公共设施、公共卫生、公共环境、公共安全所带来的良好舒适的便利，否则会给小区维护管理成本带来不合理的额外支出。换言之，在区分所有建筑之内，上述事物具有“公共物品”的性质；在区分所有建筑之外，上述事务却是小区业主团体的“私人物品”。因此，区分所有建筑中的相关事物的性质为“区域性公共物品”。这也正是业主共有权行使主体制度从个体主义转向团体主义的物质基础。

（三）路径转向的制度基础：体现效率价值的“区域性公共物品”制度规则

“区域性公共物品”的双重属性决定了在区域内外部的治理关系中确立不同规则以实现效率目标。

1.“区域性公共物品”的内部规则。“区域性公共物品”在特定区域内部具有“公共物品”属性。这就意味着，在该区域内对该物品的供求和消费中，市场机制将趋于失灵。个体趋利避害的天性不可避免的导致了“搭便车”现象。对此，经济学家们对此提出了各种公共物品治理模型，包括“公地悲剧”[13]、博弈论中的“囚徒困境”[14]、“集体行动的逻辑”[15]等理论。为走出公共物品因产权问题而造成的不利境地，他们倾向于认为产权的私有化或建立中央集权控制是解决之道。考虑到“区域性公共物品”具有的区域性特点，埃莉诺·奥斯特罗姆的“自主治理理论”[16]具有指导意义。自主治理理论的中心思想是，即使不依赖于完全的政府控制，也不实行资源的私有化，用自筹资金（如自治性收费或集资）的方式，由使用者制定并实施有效使用的合约，并配以科学的监督制约的组织化机制以及冲突解决机制，也能够合理的解决公共物品使用中的问题。在自主治理理论的指导下，“区域性公共物品”的内部规则有：（1）使用者要承担物品的生产成本和维护费用。国家意义上的公共物品的成本由政府以税收的方式实现，而区域性公共物品的成本则应由区域内的全体使用者共同承担.（2）在公共物品的生产和维护的交易中，使用者要集结为一个整体。与私人物品可以通过个体行动的方式获得不同，公共物品需要团体的行动。对于区域性公共物品而言，其区域内的全体使用者应当以整体的方式对外交易。（3）在公共物品的使用和管理中，应当由使用者以特定方式达成合意，建立起相互配合、监督的有效实施机制。这种组织化的治理模式中应当包括共同意思的形成机制、执行机制、冲突解决机制。

2.“区域性公共物品”的外部规则。在特定区域外，“区域性公共物品”本质上为“私人物品”。而在私人物品的供给和消费上，市场机制发挥着天然的调节作用，需求方和供给方以契约的方式来确定彼此的权利义务关系，因此“区域性公共物品”的外部规则实际上就是契约规则。微观经济学的一个重要思想是，在契约形式的自由交换中，资源通常能得到最充分的利用，资源配置能达到帕累托最优 。而美国经济学家罗纳德·科斯则提出，从效率的角度而言，法定权利的最初分配无关紧要，只要这些权利能够自由交换且交易成本为零。[17]然而成本为零的交易在现实中是不存在的，因此产权界定也就变得极其重要。产权界定不但直接决定了交易成本的大小，而且还最终影响资源配置效率的高低。

在科斯定理的指导下，“区域性公共物品”的外部规则集中体现为，在该类物品的有关外部交易中，权利主体的明晰、集中是保障交易效率的重要基础：在外部交易中，分散的个体行动无疑是低效率的，一方面，分散的个体在交易过程中，需要耗费极大的谈判协商成本，同时个人获取信息的有限性也导致了信息成本的提高；另一方面，由于人数众多所带来的谈判失败、责任承担模糊由给交易带来了不确定风险，在缺乏安全感的情况下，第三人多会以提高违约金、要求增加担保措施等方式提高双方的交易成本。因此，在“区域性公共物品”的外部交易中，团体取代分散的个体使用者作为一方主体参与民事活动，能够避免个体具有的交易范围狭窄、获取信息有限的问题，还可降低第三人的协商成本和交易风险，同时也减少了总体的交易数量，最终满足了效率价值目标的要求。

（四）路径转向后的立法选择：基于“区域性公共物品”特质的业主团体主体化

揭示业主共有部分所具有的“区域性公共物品”特质，其旨趣在于，为实现效率价值的目标，在业主共有权行使的内外部关系中，应寻求“区域性公共物品”理论的指引：

1.业主共有权内部行使中的规则确立。在区分所有建筑中，公共财产、环境、秩序是保障小区正常运转、维持业主居住质量的物质条件，然而业主在对其享用时的非竞争性和非排他性，也同样产生了“公共物品”的治理问题： 一方面，在就这些事物关系的团体利益的权利行使上，多数业主一般不具有主动积极性，在需要与开发商、物业公司及其他第三人交涉甚至斗争时，多数业主往往选择沉默或袖手旁观，以坐享他人劳动成果，这在我国当前的小区自治实践中尤为明显；另一方面，在涉及对相关义务履行上，业主也具有不付或少付成本而享受公共物品的心理。实践中，物业费拖欠现象严重，表面上大多源于业主与物业公司的客观矛盾，但深入分析，不少为业主对小区公共费用承担义务漠视甚至逃避的主观原因。如何解决“公共物品”属性给小区管理带来的难题？那些把产权私有化或建立中央集权控制当做解决之道的理论模型显然无法适用，毕竟区分所有建筑的管理完全倚赖于政府控制或是将共有部分分割给业主个人所有都不现实。而“自主治理”理论在规模既定、人数有限的区分所有建筑中则有较好的可操作性。

根据自主治理理论指导下的“区域性公共物品”的内部规则，在区分所有建筑中体现为：（1）各业主对于公共设施、公共环境的利用、享受程度有所不同，但所有业主都要参与到公共费用的分摊中来。（2）对于公共财产的养护、公共环境的维持，无论是在交易中还是在诉讼中，在涉及与外部第三人的法律关系中，众多业主应当集结成为一个独立的整体，作为一方主体。（3）业主之间就共有部分的使用、公共事务的管理应当采用业主自治的方式。通过业主自治机构的运转，业主间按照特定的方式和程序形成业主团体意志并加以执行贯彻，并依靠科学的纠纷解决机制处理业主间利益冲突。

2.业主共有权外部行使中的规则确立。就区分所有建筑中共有部分而言，由分散业主作为外部交易关系中的一方主体，使得共有部分的外部交易基本上很难在法制的框架下取得成功。业主人数众多、意见分歧长存，外部第三人要分别取得业主的交易合意，需要耗费极大的缔约成本；而当业主方违约或有其他损害第三人利益行为时，在分散的业主间责任承担上的模糊，将给第三人带来为规避风险而额外支付的成本。因此，根据“区域性公共物品”的外部规则，要实现区分所有建筑中共有部分外部交易中的效率目标，应当以众多业主组成的团体而非分散的业主个体作为一方民事主体参与外部交易。

综上所述，业主共有部分所具有的“区域性公共物品”特质，决定了业主共有权在内外部的行使中，业主团体的主体化是提高共有部分管理使用效率、解决共有部分相关纠纷的解决之道。

三、制度构建：业主团体主体化的立法实现

（一）明确业主团体的法律概念

业主团体主体化首先要确定业主团体的内涵。《物权法》、《物业管理条例》等规定了业主大会和业主委员会的成立和职责。这二者皆由业主组成，是业主行使共同管理权的组织形式。但根据现行立法，业主大会仅是一种会议组织形式，业主委员会则是特定共同事项的执行机构和对外代表机构。显然，立法并未赋予二者以业主团体的功能。从目前二者所具有的职能上看，业主大会应当是是业主团体的意思形成机构，而业主委员会则是业主团体的意思执行机构。当前立法对于业主团体的规定的付之阙如：一方面，使得人们对于没有组织依托的业主大会、业主委员会的法律地位和行为能力缺少共识，不能依法有效履行其职责。比如，就业主委员会的诉讼主体资格问题，脱离其实体地位的探讨只能是自说自话。另一方面，使得业主团体仅为事实上的概念，缺少其设立、运转和参与民事活动的法律制度配套。比如，作为共有部分的所有人，就应当将共有部分登记在其名下。但由于立法的缺失，对物业用房等共有房屋如何登记是个实践中的难题，并导致共有产权房屋、设备常被第三人侵占。此外，像维修资金等类的共有部分，因业主团体的虚化，只能由政府代管。

欲实现业主团体的主体化，立法就应从以下方面着手：（1）从概念上明确“业主团体”的内涵。作为业主共有权的行使主体，业主团体应当由区分所有建筑中全体业主组成。（2）明确成立业主团体的途径。对此，各国有不同的作法，法国、德国的业主团体无须专门的登记，而日本、我国香港地区则需要专门的登记才具有主体资格，我国立法可根据实际情况加以选择。（3）明确业主团体内部的治理机构。业主大会是业主团体的意思形成机构，业主委员会是业主团体的执行和代表机构，在明确了二者的性质后，其职责、法律地位、诉讼资格等问题自然迎刃而解。

（二）确立业主团体的民事主体资格

业主团体要在内外部民事关系中以自己的名义进行共有部分的管理、处分行为，成为共有权行使中的一方主体，就必须具有民事主体资格。就比较法而言，德国、法国、新加坡、美国、瑞士、我国香港地区等绝大多数国家和地区，都赋予业主团体以民事主体资格，但《物权法》却回避了该问题，学界对此也有不同观点。[18]

业主团体能否被赋予民事主体资格？民事主体有哪些类型，源于立法者的选择。在法制史上，民事主体的类型经历了从家庭到个人，到自然人与法人并存，再到民事主体多元化的发展过程。就我国立法而言，虽然《中华人民共和国民法通则》只承认了自然人和法人两类民事主体，但结合合同法、担保法中的相关规定可以得知，法人以外的其他团体也有获得民事主体资格、参加民事活动的可能。但是，实践中存在多种类型的团体，其宗旨、规模、组织方式存在较大的差异，哪些能够成为民事主体，学者间不乏深入有益的探讨。从早期的“权利能力说”[19]、“四要件说”[20]到为现代学者更倾向支持的“特定功能说”[21]、“财产载体说”，[22]等等。

总结各种学说，是否赋予某种团体以民事主体资格，要考虑以下几点：（1）民事主体的类型源于现实生活的需要，应交易实践的需要而发展。现代社会中，人们以“结社自由”为基础，为追求精神、经济目的而结成团体，虽然团体形态各自不同，但只要当其具有独立参与交易的利益需求时，其就具备了成为民事主体的现实基础。（2）民事主体的确认取决于统治阶级的意志。立法者在选择民事主体类型时，无需过多关注团体目的是否关系公共利益，因为公法人在民事生活中也需遵守私法的规则。既然确立民事主体是为了交易所需，立法者考虑的主要因素应当是其对于交易的影响：第一，参与交易的条件。团体要具有独立的财产，没有独立的财产就没有独立参与交易的利益需求，也就无需单独赋予其主体资格。第二，对交易安全的影响。该团体要具有身份标识，能够为交易相对方所辨认，除需具备名称、办公场所外，还需要借助公权力加以登记或审批，使公众能够知晓团体的性质、能力,及其存在的合法性。存有疑问的是，民事主体是否要独立承担民事责任？即团体成员只承担有限责任？通说认为，团体成员的有限责任只是法人的特征，是民事主体类型化的产物，与民事主体资格没有任何联系。团体具有独立人格，以其全部财产对第三人承担民事责任，并不排斥团体成员在团体责任后的个人责任。从这个角度而言，不必把团体财产的多少作为团体对外交易安全的基础，只要进行了充分的公示，加上团体成员个人责任的补充，团体参与交易就有了基础。

可见，当团体具有独立的参与交易的利益需求，有作为交易基础的必要财产，进行了必要的公示，如果成员再以个人责任作为补充，团体就具有了参加交易的实践性基础，第三人的交易安全也获得了保障，立法则应当承认其民事主体资格。就业主团体而言，要高效率管理共有部分，就需要业主团体以自己的名义对内对外进行民事活动。业主团体有共有部分、业主交纳的管理费用和专项维修基金作为对外交易的基础 ,尽管这些财产不一定具有可执行性，但在法律规定业主个人对业主团体的债务承担补充责任后，第三人的交易安全也获得了保障。因此立法明确赋予业主团体以民事主体资格，是合理且必须的。

（三）赋予业主团体适度强制手段

业主共有权是私法上的权利，公权力不应轻易涉入，但强制力是所有权利实现的最终保障。尽管在就共有部分的高效管理运转这一点上，业主之间有着共同的利益。但正如奥尔森教授指出的，在共同利益体中个体会为实现共同利益积极行动的观点是个不正确的假设。在人数众多的业主中，没有有效的保障和纠纷解决机制的话，仅靠业主个体的自觉自愿意识，业主自治终究是一纸空文。当前实践中，由于业主团体意识的欠缺，拒绝履行缴纳物业费的义务、滥用共有部分使用权等现象成为妨碍业主共有部分正常运转的主要原因。尽管可以凭借司法力量的涉入作为解决之道，但这无疑是种高成本、低效率的方式。对此，其他国家多赋予业主团体以适度的、必要的强制手段，以维护团体秩序、实现团体对业主的合理约束：美国业主团体对欠费业主房屋享有不动产留置权、强制拍卖权；[23]法国规定费用的支付者对拖欠者的区分所有部分的优先受偿权，还采取了强制收取及罚金手段；[24]新加坡赋予业主团体单方决定拖欠费用利率的权利；[25]我国台湾地区则赋予管理委员会采取切断电气和水源等措施的权利；[26]德国、奥地利等国家采取强制迁离、强制出让或者强制拍卖等严格惩罚的手段。[27]总的来说，对于业主违反团体义务的行为，各国立法的态度多从温和逐渐趋向严厉。

在业主团体主体化的过程中，要真正实现业主团体的独立性，必须从立法上提高业主个体的团体意识。但就我国民众的自治水平和传统观念而言，直接借鉴上述各国的强制出让、强制拍卖等严厉手段，可能会导致权力滥用、纠纷恶化的不利后果。而业主团体以团体决议的方式决定的罚金、在满足特定条件下的断水断电等惩罚措施，相对而言更具有可操作性。对此，我国可以考虑在立法中赋予业主团体适当的强制手段，并同时规定严格的实体及程序条件，以保证业主个人利益不受权力滥用之侵害。

四、业主团体主体化选择的实践检验：代结语

从实践效果的角度而言, 本文第一部分所述的各种问题，源于业主人数众多而导致权利义务行使上的效率低下，如果将共有部分归属于业主团体，由业主团体以自己的名义就共有部分的管理从事内外部的民事活动，许多纠纷就可迎刃而解：

1.关于物业费的收取问题。物业费的本质是小区内“区域性公共物品”的维护成本。缴纳物业费，是业主个人对于业主团体的义务。尽管从便利性出发，一般由业主直接向物业公司缴纳，但业主的缴纳义务并非源于物业服务合同，而是业主团体规约。当业主拖延缴纳时，表面上损害的是物业公司的利益，其实质却是全体业主的利益。在业主共有权行使中确立业主团体的主体资格后，可以得出以下两个明确结论：（1）物业费是业主对于共有部分的所有人即业主团体的义务。业主不得以对抗开发商、物业公司的理由拒绝缴纳包括日常的物业费、维修资金等在内的公共费用。（2）物业合同的一方主体是业主团体而非业主个人，向物业公司支付物业服务费用是业主团体的义务。尽管根据物业合同的约定，物业公司有代业主团体直接向业主个人收取物业费以冲抵其服务费用的权利，但当出现业主拖欠或未缴纳就转移专有部分的情况时，物业公司并不受到合同相对性的限制。相反，物业公司可以向业主团体追讨相关服务费用或是要求新业主向其缴纳其前手拖欠的费用。如果物业公司本存在违约或其他相关过错时，业主团体及相关业主也可根据物业服务合同的约定行使履行抗辩权以对抗物业公司的催缴。

2.关于共有部分的收益问题。在小区共有部分的外部交易中，业主团体是一方当事人。在以业主决议形成业主团体意志的基础上，业主团体对小区共有部分享有管理处分的权利，可直接以自己的名义与第三人从事交易。对于第三人而言，与业主团体达成有效的交易合意后即可产生有约束力的契约关系，从而节约了交易成本，增强了交易成功的可能性。同时也意味着，就小区共有部分外部交易所产生的收益，业主团体是合法的享有者；而交易产生的责任，业主团体也应当依法承担。

3.关于共有部分的保护问题。业主团体作为共有部分的所有权人，在诉讼中自然具有适格当事人的资格。同时，针对单个业主能否就共有部分遭受侵害提起诉讼的问题，也可以很好的解决：原则上，业主不能就属于业主团体的财产的事宜提起诉讼，因为其非自己所有；但针对业主团体不履行职责的情况，将来立法可考虑借鉴《中华人民共和国公司法》第152条的股东代表诉讼制度，赋予业主在特定情况下以自己名义起诉的权利，以维护众多业主对共有部分的权益。

4.关于共有部分的管理问题。传统的共有制度中，共有人间就共有物的管理关系本质上属于契约关系。[28]然而，区分所有建筑中人数众多的业主之间，由于利益和意志上的冲突，依赖契约关系无法实现共有部分管理中的理性追求。在业主团体主体化思路的指导下，在其内部管理上，从契约关系转向组织关系是必然选择。在明确了业主大会、业主委员会的地位和职责后，业主以法定方式形成并执行团体意志，在科学的纠纷解决机制的配合下，对于业主拖欠物业费、小区车位使用争议、二次维修资金征集难等各种共有部分管理中的问题的解决，其效率要远大于无组织化管理的状态。

总之，在团体法效率目标的指引下，业主团体主体化已是各国立法的基本趋势。然而，在明确业主团体作为共有部分权行使主体之后，我们还要面对的是：业主个人对于共有部分的权利将面对怎样的转型？这对于大陆法系国家尤为重要，毕竟“一物一权”原则为物权法的基本原则。笔者认为，传统的个人所有权进入了团体后，面临着转型为团体权利的需求，股权就是一个典型。就业主对于共有部分的权利而言，在团体法的视野下其性质应当为成员权。




【作者简介】
尤佳，安徽大学法学院讲师。


【注释】
[1]梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第51页。
[2]谢罗群：《无奈撤离凸现企业发展困局———上海物业服务公司撤离小区现象调查》，《中国物业管理》，2008年第4期。
[3]朱杨建：《收不到物业费，物业公司提前撤离；小区污水横流，垃圾堆成山》， //news.enorth.com.cn/system/2011/12/19/008341513.shtml，2012-04-30。
[4]王泽鉴：《民法物权通则•所有权》，北京大学出版社2009年版，第 182页。
[5]谢哲胜：《公寓管理费缴纳义务的继受》，《月旦法学教室》2005年第11期。
[6]肖建国、黄忠顺：《业主共同权益诉讼主体论纲》，《法律适用》2009年第6期。
[7]李自庆等：《物业擅自将公用地下车库租与他人一业主起诉要求恢复原状》， //city.ifeng.com/cshz/nj/20111102/172098.shtml， 2012-07-19。
[8]【美】弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第361页。
[9]熊丙万：《私法价值判断方法论——一种源于社会政治基础的考察》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2010年6月，第12页。
[10]王轶：《民法学原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第48页。
[11] 王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，《东方法学》2008年第4期。
[12][美]弗雷德•E.弗尔德瓦里：《公共物品与私人社区》，郑秉文译，经济管理出版社2011年版，第33-34页。
[13] Garrett Hardin,The Tragedy of the Commons, Science, Vol. 162, No.3859 (December 13, 1968),pp.1243-1248.
[14]参见【美】N.格里高利•曼昆：《经济学原理》（第5版），梁小民 梁砾译，北京大学出版社2009年版，第355-357页。
[15]参见[美]曼瑟尔•奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第3页。
[16]参见高轩、神克洋：《埃莉诺•奥斯特罗姆自主治理理论述评》，《中国矿业大学学报》（社会科学版）2009年第2期。
[17]参见【德】汉斯—贝恩德•舍费尔 克劳斯•奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第99页。
[18] 参见张春普、张居卿：《论业主管理团体在物业合同中的主体地位》，《学术界》，2009年第1期；浙江省金华市中级人民法院课题组:《物业服务合同若干法律问题研究》，《合同法评论》（第3辑），人民法院出版社2004年版，第40页。
[19]该说以是否有民事权利能力作为民事主体的判断标准，但权利能力是法律赋予民事主体的，因此该说具有逻辑上的循环论证之嫌。参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第137页。
[20]该说以《中华人民共和国民法通则》规定的成为法人的 “四个独立”条件为民事主体的判断要件。现在通说认为，其中的责任独立，即团体成员负有限责任，是法人的属性而非成立民事主体的要件。参见郑芳玉：《挑战民事主体二元结构的帝王之位》，《广西政法管理干部学院学报》，2006年第4期。
[21]该说提出特定功能是民事主体确立的重要依据。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来；功能之二是简化、促进交易；功能之三是可以集合大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。参见马骏驹、宋刚：《民事主体功能论--兼论国家作为民事主体》，《法学家》2003年第6期。
[22]参见梅夏英：《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=7932， 2012-03-15。
[23]参见周树基：《美国物业产权的物业管理》，北京大学出版社2005年版，第77页。
[24]参见黎淑慧：《公寓法与社区发展》，台湾新文京开发出版股份有限公司2004年版，第 28-32页。
[25]参见陈华彬：《建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社第2007年版，第 334页。
[26]参见陈华彬：《建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社第2007年版，第 336页。
[27]陈华彬：《论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析》，《法商研究》2011年第6期。
[28]参见宁红丽：《共有人分管契约的基本构造》，《法商研究》2003年第6期。