上诉人（原审原告）：陈平

　　被上诉人（原审被告）：上海新瑞房地产开发有限公司

　　1997年12月，上海新瑞房地产开发有限公司（以下简称“新瑞公司”）将其 开发的《上海新家坡－园景苑》听涛阁（C2）幢7层B室房屋一套抵押给花旗银 行上海分行并办理了抵押登记。1998年6月24日，新瑞公司与陈平签订房屋预 售合同，合同约定，新瑞公司将《上海新家坡－园景苑》听涛阁（C2）幢7层B 室售于陈平，价款729000元，该房屋于1999年5月1日前交付使用。此后，陈平 先后向新瑞公司支付购房款人民币275500元。1999年4月29日，新瑞公司取得 上海市房地产权证，并于同年6月9日通知陈平办理房屋交接验收手续，但陈平 未办理。1999年7月2日，该房屋的抵押登记被注销。后陈平诉至卢湾区人民法 院，称根据《担保法》49条之规定，新瑞公司未向其告知该房屋上的抵押情况， 其转让行为无效为由，请求判令：（1）其与新瑞公司的房屋预售合同无效； （2）新瑞公司返还其已付购房款人民币275500元并承担至还款日的利息损失。

　　新瑞公司辩称，其与原告订立的房屋预售合同的标的为房屋期权，不适用 担保法之规定，同时系争房屋已经注销抵押登记，故要求驳回原告的诉讼请求。

　　法院审判

　　一审法院认为，陈平与新瑞公司之间为房屋预售关系，陈平所取得的是预 售商品房房屋期权，而非房屋所有权。期权不受法律保护。因而，一审法院判 决驳回了原告的诉讼请求。判决后，陈平不服，向我院提起上诉。

　　二审法院认为，陈平与新瑞公司所签订的房屋预售合同系双方的真实意思 表示，合法有效。新瑞公司在开发、预售期间将系争房屋抵押给花旗银行上海 分行，然后与陈平签订房屋预售合同的行为，法律对此并无禁止性规定。在取 得上海市房地产权证之前，该房屋上的抵押登记已被注销，陈平的利益并未受 损。因此，二审法院判决驳回了陈平的上诉请求。

　　专家评析

　　本案的争议焦点在于，该房屋预售合同是否有效？一审判决认为陈平通过 房屋预售合同取得的权利是期待权，而非房屋所有权，故该合同应当有效；二 审判决则回避了陈平通过房屋预售合同取得的权利性质问题，从对当事人的利 益进行衡量的角度来对房屋预售合同的效力加以判断。对此，笔者从期待权的 性质、新瑞公司隐瞒事实是否构成欺诈、合同标的物上权利瑕疵的涤除对合同 效力的影响三个方面对本案争议焦点作一分析。

　　（一）买受人陈平的权利是不是期待权？

　　期待权，与既得权相对，指其实现尚需依赖某一条件成就或某期限届至的 权利，是尚未现实化的权利。如附延缓条件的赠与合同，在条件成就前，受赠 人不能对赠与人主张权利，此时受赠人的权利既非债权，亦非物权，而只是一 种期待权。在该延缓条件成就前，受赠人不能要求法院强制执行其期待权。既 得权则为现实的、可以行使的权利。当事人可以诉请法院强制执行其既得权。 在房屋预售合同中，房屋买卖登记之前，买受人享有请求出卖人交付约定房屋 的债权，是对人的权利；在房屋买卖登记之后，买受人享有房屋所有权，是对 物的权利。登记之前，买受人的权利为现实的、可以行使的债权。登记是实现 债权的方法，而非物权的延缓条件。买受人的物权因登记而现实化。登记之后， 买受人的债权因履行而消灭，买受人对合同标的物享有现实的、可以行使的物 权。无论是登记前的债权，还是登记后的物权，这两种权利都只能是既得权， 都应受法律保护。本案中，该房屋转让尚未登记，此时，陈平对新瑞公司享有 按约交付房屋的请求权，该权利的性质为债权，属于既得权，应受法律保护。 一审判决认为陈平取得的是预售商品房期待权，显然不符合期待权的性质。

　　房屋预售合同是陈平交付房屋请求权赖以产生的基础法律关系，判定房屋 预售合同是否无效，应以房屋预售合同本身是否具有法定的无效事由为标准， 而不能倒因为果，从陈平是否取得对房屋的所有权来倒推其与新瑞公司的房屋 预售合同是否有效。即使该房屋预售合同有效，双方当事人也愿意实际履行合 同，在房屋买卖登记完成之前，陈平也不可能享有房屋的所有权。所以，本案 的关键是该房屋预售合同是否具有法定的无效事由，而非陈平取得的权利的性 质，后者根本不能决定前者的效力。

　　（二）新瑞公司隐瞒事实是否构成欺诈？

　　本案房屋预售合同订立行为发生在1999年10月1日《中华人民共和国合同 法》颁布之前，应适用《民法通则》和《担保法》之规定。根据我国《民法通 则》第58条第3项之规定，以欺诈手段进行的民事行为，应属无效。我国《担 保法》第49条第1款又规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的， 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权 人或者未告知受让人的，转让行为无效。《担保法》这一规定，实际上意味着 抵押人对买受人隐瞒标的物上存在重大权利瑕疵的真相，是对买受人的欺诈， 也是《民法通则》第58条第3项的细化。这里，立法的出发点显然是为了保护 受欺诈一方之利益，但实际运作效果却未必完全符合受欺诈一方之利益。因为， 有时虽有欺诈情事发生，但这类合同的履行反而对受欺诈一方有利甚至对双方 有利。此时，若仍规定该合同为无效，则不仅不符合受欺诈一方之利益，也不 利于提高经济效率，与合同法鼓励交易的基本精神不符。也正是基于这一考虑， 我国《合同法》第52条第1项和第54条第2款，根据所侵犯的客体不同，将欺诈 行为区分为两种情况，并规定了不同的法律后果：一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益的，该合同无效；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之 危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或者撤销。那么，1999年10月1日之后订立的合同，如果存 在《担保法》第49条第1款规定情形之转让行为，则其效力依《合同法》第54 条第2款之规定，在不危害国家利益时，应当为可变更、撤销之行为。

　　欺诈行为的法律后果，应根据上述原则进行处理。那么，本案新瑞公司的 行为是否构成民法上的欺诈行为呢？欺诈是指缔约一方当事人故意告知对方虚 假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。 其构成要件为：

　　（1）诱使对方作出错误意思表示的主观故意；

　　（2）客观上之 欺诈行为；

　　（3）该行为使对方陷于错误；

　　（4）对方基于错误的认识而作出了 意思表示。但是，符合该构成要件的未必都是民法上的欺诈行为，只有违反诚 实信用原则的行为才应承担民法上的不利后果。因为，民法是以诚实信用原则 为最高原则，一切民事行为均应以诚实信用原则为根本的活动准则。

　　如何确定出卖人的隐瞒行为是否违反诚实信用原则？这应从主客观两个方 面加以判断。主观方面为出卖人是否具有获取不当利益的目的；客观方面为该 合同如果履行，双方当事人的利益是否平衡，即如果合同履行的结果使买受人 受损，则可以认定出卖人的行为违反了诚实信用原则。在买卖合同中，出卖人 为保证契约之订立而隐瞒合同标的物瑕疵，但在履行合同时将该瑕疵涤除，或 在对方当事人提出异议时及时涤除，则出卖人并不存在获取不当利益的目的， 履行结果也不会使买受人受损，故出卖人行为并未违反诚实信用原则。至于买 受人受损的确定，应将合同履行结果和买受人在缔约时预期的合同履行结果作 比较，如果二者大体相同，则可认为买受人未受损失。

　　本案中，新瑞公司虽有隐瞒事实之客观行为，但其在陈平提出异议后随即 涤除了合同标的物上的抵押权，其目的只是为了该交易的达成，而非为获取不 当利益，且该合同的履行，也不会使陈平受损。因此，新瑞公司的行为未违反 诚实信用原则，不构成欺诈，该房屋预售合同也并不因其未将标的物上之抵押 权告知买受人而无效。

　　一、二审法院对本案的判决并不与《担保法》第49条第1款相冲突。《担 保法》第49条第1款之立法目的在于保护抵押权人和受让人之利益，防止抵押 权人或买受人因抵押物之转让而受不测之损害。因此，对《担保法》第49条第 1款应作限制解释，该款规定不应适用于出卖人未告知受让人转让物已经抵押， 但在发生争议时该抵押权已被涤除或被及时涤除的情况。所谓及时，指在买受 人提出异议后的合理期间内。该合理期间的长短，应根据合同标的物的性质来 决定，不宜太长。只有这样，才符合《担保法》第49条第1款的立法原意。

　　（三）新瑞公司是否违反了瑕疵担保义务？

　　新瑞公司在陈平提出异议时及时涤除合同标的物之权利瑕疵，虽不影响其 合同效力，但其是否就没有违反其瑕疵担保义务呢？

　　在买卖合同中，出卖人就其出卖之标的物，对买受人负瑕疵担保义务，即 出卖人应保证其交付（或登记）之标的物在物质形态上和权利状态上都是合于 约定的、完整的、无瑕疵的，如果违反此项保证义务，出卖人应承担违约责任。 此种义务尽管法律无明确规定，合同也无明文约定，但根据诚实信用原则之要 求，出卖人仍负有瑕疵担保义务，此义务属于一种默示担保义务，是买卖合同 中出卖人按约交付（或登记）标的物的应有之义。瑕疵担保义务包括物之瑕疵 担保义务和权利瑕疵担保义务。前者指交付（或登记）之标的物应符合约定之 质量，后者指交付（或登记）之标的物上无权利负担。所谓权利负担，主要指 第三人对该标的物享有权利。如标的物上有担保物权存在，即说明标的物存在 权利瑕疵。但是，如果买受人在订约时明知或应知其瑕疵存在时，出卖人免除 其瑕疵担保义务。出卖人交付（或登记）之标的物存在物之瑕疵或者权利瑕疵 时，应当承担违约责任。

　　瑕疵担保义务从何时起产生？瑕疵担保义务是附随于出卖人交付（或登记） 义务的一项义务，此义务与交付（或登记）同时产生。合同标的物交付（或登 记）之前，买受人不能要求出卖人履行瑕疵担保义务。因为，合同标的物是否 存在瑕疵，在交付（或登记）之前，始终处于一种不确定的状态之中。只有在 交付（或登记）时，这种不确定的状态才能结束。也就是说，合同标的物之物 质状态和权利状态，只有在交付（或登记）时才能固定下来。出卖人是否违反 了瑕疵担保义务，应看合同标的物在交付（或登记）时的物质状态和权利状态 而为决定。如果合同标的物在交付（或登记）时存在物之瑕疵或权利瑕疵，则 出卖人违反了其瑕疵担保义务；如果合同标的物在交付（或登记）时不存在物 之瑕疵或权利瑕疵，则说明出卖人已按约履行其交付义务。如果合同标的物在 合同订立时存在物之瑕疵或权利瑕疵，而在合同标的物交付（或登记）之前， 出卖人已将该合同标的物上存在的物之瑕疵或权利瑕疵予以涤除，那么，只要 在交付（或登记）之时合同标的物不存在物之瑕疵或权利瑕疵，出卖人就没有 违反其权利瑕疵担保义务。房屋预售合同的合同标的物为房屋，判断其上的权 利瑕疵的时间基准为办理房屋出售登记之时。

　　本案中，合同标的物（房屋）曾一度存在权利瑕疵，在新瑞公司通知陈平 办理房屋交接验收手续之时，合同标的物仍存在权利瑕疵，新瑞公司已违反了 其瑕疵担保义务，故陈平有权拒绝办理房屋交接验收手续，该拒绝行为并不构 成违约。尽管该房屋之抵押登记随后被注销，但该注销行为只是出卖方对其违 反瑕疵担保义务的一种补救措施。由于出卖人采取该补救措施及时、有效，因 而并未构成重大违约。从该合同的履行结果来看，当事人的利益亦大体平衡， 并无一方因此受损，因而，从鼓励交易的精神出发，应维持该合同的效力。但 由于新瑞公司的行为已构成迟延履行，故陈平仍可要求新瑞公司承担迟延履行的违约责任。