债券发行管理的法律问题
[内容提要]债券是金融市场的一个重要组成部分，债券融资作为一种重要手段已得到普遍认可。随着我国经济的高速发展，各种融资手段及衍生工具对债券市场的发展提出了更高的要求，同时我国现行的债券发行管理工作中的法律保障不完全性和滞后性也暴露出来。如何完善法律以对经济发展保驾护航，维护法律在证券市场的严谨和尊严，成为当前立法必须研究和着力解决的问题。只有通过法律的完善、执法力度的严格、监管能力的加强，才能使债券市场稳健发展，日益繁荣,实现共建和谐社会的宏伟目标。
[关键字]债券发行管理、监管、法律问题、民事赔偿制度
债券,是指依照法定程序发行的,约定在一定期限还本付息的有价证券。债券作为融资的一种手段，以其利用资金成本较低，有利用维持公司、企业现有股权比例及控股，有利于提高公司信誉等诸多有利之处，已被包括我国在内世界上大多数国家法律所认可。我国的债券市场虽然只有短短二十几年的历史,但已经是一个相对繁荣并且正在极速扩容、潜力无穷的市场。然而，不可否认的是，这么一个欣欣向荣的债券市场正暴露出日益严重的问题和隐患。实践中，对于债券发行管理的问题，无论是债券管理者、监管者还是投资者，都不时地面临一个新兴的资产市场所不可避免带来的各色各样的问题。债券发行管理中的这些问题如果不尽快加以解决，对中国的资本市场和经济发展都将造成很大的阻碍。这就对我国现行的有关法律体系提出了挑战，在我国向法治化社会努力的今天，在共建和谐社会的宏伟目标下，从法律上加强对我国债券发行管理活动的规制、将债券发行管理纳入完善的法律框架，成为十分必要和紧迫的事情。现就我国债券的发行管理的法律问题作一些探讨：
一、 我国债券的发行管理立法现状
当债券作为融资的一种手段在八十年代第一次出现的时候,债券发行管理的问题的重心便一直在于与债券发行有关的法律事务上. 从债券市场品种看，目前主要有：国债、银行债券、公司债、企业债等，每一个产品都对应不同的资产管理机构，有相应法律法规加以调整。
对于国债市场,我国的国债市场是债券市场及至整个金融市场体系中比较成熟的市场,因公众对国家政府的执政能力的充分信赖、对我国经济发展前景的乐观信心及对国债偿还能力的绝对放心,国债一直被认为是“金边债券”“无风险债券”,一直得到广大投资者的追捧,国债市场的发行管理也正朝着法制化、规范化、制度化发展,国债市场相对于债券市场的其它品种来讲已经比较成熟,法律规制也比较全面有力。
而对于除国债以外其它债券,银行债券，尤其是公司债、企业债，由于我国的债券市场相对于发达国家来讲还不够成熟,资金从个人储蓄向企业经营转移的机制也不够充分健全，随着债券市场的日益繁荣，越来越多的问题也正暴露出来。债券市场流行这样的看法，企业争取发行债券成功就好象天下掉下来的馅饼，大笔的资金到了公司企业中并未用于事先募资时所确定的用途中，债券已届清偿期时，甚至有的公司经营业绩极速下滑，无力还债，给政府及投资者造成很大损失。近二十几年来，国家为了规范银行及公司企业发行债券行为,维持投资者合法权益，促进银行、企业资产负债结构的改善和自我发展能力的提高,我国先后颁布了许多相关法律法规,1993年8月2日发布《企业债券管理条例》对企业债券发行管理方式做了概括性规定，其它相关部门法规《公司法》、《合同法》《商业银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》《担保法》《民法通则》《刑法》等均有对债券发行管理问题的法律规定，2004年又颁布《商业银行次级债券发行管理办法》。总的说来，有关债券发行管理的问题国家先后发布一系列的法律法规，其中涉及到债券种类、债券主体、债券行为及对违反债券市场运行规则的行为的处理等方面，这些法律的规制使得债券市场组织不断完善，市场管理逐步加强。但由于各部门法的协调性、统一性欠缺，相关法律的弹性不强,现有法律中原则性条款不细化,债券发行管理监管力不强等多方面原因，出现了债券交易缺乏规范性，投资者的合法权益得不到切实保护等等一系列问题，这些问题在一定程度上制约了我国债券市场的稳步发展。
二、我国债券发行管理现存的法律问题
随着国债券市场的蓬勃发展，各种债券发行管理的相关法规的出台，监管机构自身的不断完善，都说明我国的债券市场的法律规制和监管已经取得了不小的成绩，但是，与资本市场的极度扩容和迅速发展相比、与国际上债券业发达国家相比，我国当前的债券市场还是一个初级市场，就像任何一个新兴国家的金融市场面临的无数问题一样，有关债券发行管理的立法远远落后于这一市场的发展现状，在相关法律和监管层面暴露出来的问题说明：我们离规范的债券市场还有相当长的一段距离。
(一) 现有法律缺乏体系性和统一性：
与债券发行主体的复杂性和多样性有关，我国没有一部统一的有关债券发行管理的法规。虽然我国债券发行管理奉行的是严格的法定标准原则，但有关债券发行管理的法律法规散见于各部门法中，相关法律之间时有重叠、矛盾和冲突,法律体系存在不协调问题。
在“分业经营、分业监管”原则的指导下，发行债券的公司、企业归属不同的监管部门，这些监管部门各自为政，独立颁布本行业的规定，而没有相互之间的配合与合作，于是出现了对于同一问题其规定却政出多门、相互矛盾，或者多个监管部门都没有涉及。即使在一个监管部门内部，也有着“遇到一个解决一个” 的问题，缺少宏观规划的立法措施也导致发布的规定前后矛盾、无法衔接的现象不在少数。这给发展中的债券发行管理工作带来了一系列问题，给不法分子钻法律空子提供了契机，同时也给监督权力混淆和责任的逃避制造了条件。如:
1.《公司法》与《企业债券管理条例》规定不统一
关于发行主体,依照我国1993年8月2日国务院发布《企业债券管理条例》,凡我国境内具有法人资格企业都可依该条例发行企业债券,适用于公司制企业之外的企业法人发行的债券；而依《公司法》第159条规定,在我国被允许发行公司债券的，除了股份有限公司，还包括国有独资公司、两个以上国有企业或者其它两个以上国有资产投资主体投资设立的有限责任公司。同时必须具备《公司法》第161条规定的所有条件才能被允许发行公司债券。而广义上的企业债券应该包括一般的公司债券及特殊的(如金融)公司债券。根据我国的立法精神来看,两者的区别是适用对象不同。问题是我国的《企业债券管理条例》并没有明确排斥公司制企业依《条例》发行企业债券的可能性。所以，当那些不具备发行公司债券条件的公司急需以发行债券的形式筹资时，是完全有可能绕过我国《公司法》而依《企业债券管理条例》的规定申请发行企业债券的。对此该作如何处理,目前的立法还不明确。
2.《证券法》和《刑法》对证券犯罪行为的处罚标准不统一。
《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》中提出的一些证券犯罪概念在《刑法》中没有相应的定罪量刑标准,对于债券发行管理过程中违规操作，虚假陈述,给公司、企业、投资者权益造成重大损失的直接责任人员处罚标准不统一。
诸如以上类似的相关法律之间的矛盾、冲突和体系的不协调问题使得债券发行管理工作难免出现监管上的漏洞,影响了债券市场的稳步发展。
(二) 现有债券市场监控机制不健全,监管水平不高。
债券法规已逐步健全,但运作过程仍缺乏监控性.债券市场监控机制尚未真正建立起来,债券市场缺乏严格的法律制度和良好的监管体系与环境，使政府和自律组织缺乏监督市场的窗口与渠道,导致风险控制和市场监管乏力。
债券发行管理本身就是一门融合法律、管理、金融、会计甚至数学的复杂的学科。它需要监管者广泛的知识面和专业知识，而大多监管机构仅单从行政角度发挥其作用，缺乏专业性，无法正常发挥其应有的作用。我国的债券市场不同于西方发达国家的债券市场,由于社会制度和文化背景不同，西方的管理方法并不完全适合我国国情，不能照抄照搬。由于我国资本市场发展史较西方短很多，债券发行管理中遇到的很多新问题也较多照搬西方的管理经验，生搬硬套，方法可操作性不强。但要想这些监管者对西方的东西消化和吸收并掌握其精髓以致运用于监管并不是短时间内能完成的。
(三) 债券市场已趋向市场化，但仍存在市场不规范的问题。
依募集方式不同,债券发行分公募发行与私募发行。目前公募发行相关法律规范较全面具体,但私募发行却不尽如人意。《公司法》没有对公司债券的私募发行作出规定。但目前实际在债券发行中，当公司债券的公开募集期限已过而债券尚未完全募足时，对一些在行业、地区及至整个国家的国民经济中有举足轻重作用的公司，已允许其通过一定的途径私募余额部分债券。私募发行目前监管部门仍按特例操作,具体应按何种程序报经批准,如何发行信息披露义务以及如何控制风险等问题均缺乏法律的明确规范,2004年发布的《商业银行次级债券发行管理办法》对商业银行发行次级债券行为做了详尽的规范,但对于私募发行的公司债、企业债 ,尚无明确的规范对其加强调整, 在债券市场化的今天,这种市场的不规范会使债券市场发展的隐患。
从债券的发售方式上看，我国的债券发行先后实行了行政分配、承购包销、一级自营商制度。自从1991年起我国实行了承包购销方式开始,就已经具有了市场性质,但由于债券发行完全市场化条件和环境尚未成熟,尤其是债券利率的确定尚未完全市场化,因此发行方式经常出现反复,一些地方当地政府为支持本地方企业发展,仍采取行政分配任务的作法为地方企业融资创造条件,如1998年我国黑龙江省桦南县热电厂发行的企业债,由于该企业属于地方政府扶持的企业,为发展筹措奖金,地方财政作担保,政府出面分配任务号召相关企业购买一部分,社会公众投资者购买一部分,但由于多方原因,债券发行后已届清偿期时,该企业已无力偿债,后投资者多方向各有关部门上访抗议,最终地方财政出面将到期债务偿还.这一事件给地方财政造成极大损失,也影响了地方政府在投资者心中的公信力。
对于债券发行的审批的规范问题,由于在我国,资金缺乏使得在一定时期内要保证有限的资金用在刀刃上,并且政府认为有必要通过审批来保证优秀的企业发行债券,从而保护并不成熟的债券投资者,但实际操作中,许多真正优秀高成长的中小公司、企业融资难，而一些经营业绩平平甚至一些已陷入困境的公司、企业却能依靠地方政府的扶持和保护而轻而易举地从债券市场上筹到大笔资金。目前有些发行债券的公司企业将钱圈到手后,经常出现经营业绩大幅下滑的现象,经营状况已经违背了债券发行伊始的初衷。而所有的债券都有明确的到期日,期限一至,不论公司当年经营业绩如何,都必须如数还本付息,这对陷入财务困境的公司而言,经济状况可能会更加恶化,甚至会引起公司企业破产，更有甚者已使为其发行债券担保的地方财政也拖入困境。这也多是由于债券发行虽然市场化了,但债券发行的审批、发行、所筹资金的用途、债务的偿还各环节监管不力, 何为优秀企业,如何规范,审批机构何人监督,并没有相应的法律监督机制来保障,具体到发行债券时政策倾向性仍很强,市场并不完全规范。这些债券市场的不规范问题势必影响债券市场的稳定繁荣。
(四) 关于投资者保护问题—民事责任制度不完善。
债券发行人在发行公告上均提醒诸如：投资者购买本债券，应当认真阅读发行公告及有关的信息披露文件，进行独立的投资判断。主管部门对本期债券发行的批准，并不表明对本期债券的投资价值做出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险做出了任何判断。诚然，投资者购买债券是要自担风险的，也确实不少地方时而发生一些私募债券已届清偿期时却无力偿还，使投资者蒙受损失的情况，虽然大多最后经过政府的干预总会有人为公司、企业的不负责任发行债券的行为买单，但掏的也是国家的腰包，终会给国家财政造成巨大负担，而逾期兑付的债券利息又如何偿付，无法得到保障。
事实上一些公司、企业发行债券时，尤其是可转换债券时做虚假陈述，千方百计的将债券发行出去，而对于购买债券的投资者而言只要买了这种债券，便要立即受制于发行公司，法律对投资者的权益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。纵观相关债券的法律、法规、条例等，针对债券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得，罚款等行政责任，以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定，2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发和民事赔偿案件的若干规定》虽说至少使《证券法》给定的部分投资者民事权利得以维护的基础，但也大多是针对股票市场的，对债券市场规定极少，债券投资者的权利无实质性的司法保障。如果债券投资者的民事权利长期得不到保障，势必极大地挫伤投资者的投资热情。长此以往，投资者对购买债券心存疑虑，定会影响债券的融资功能，对债券市场的繁荣稳定产生极大的不利影响。
我国债券市场作为一个新兴市场，只有不断加强管理，通过法律的完善和监管的加强,才能逐步解决前进发展中的债券市场不可避免出现的各种问题,建立一个稳健繁荣的中国债券市场,更好地发挥债券市场的融资功能。
三、债券发行管理法律问题的建议
综上所述，针对我国债券市场的现状和目前存在的问题，必须加紧立法，用法律的手段规范这个融资市场，完善现有的法律体系，健全债券发行管理的法律法规，改革我国现行的债券管理监督体制，加大监管力度，切实保护好投资者的权益，我觉得应在以下几个方面着手：
(一)完善债券法规体系，法律增强统一性、系统性、衔接性。
建议：尽快制定一部专门的有关债券发行管理的法律法规，理清相关法律法规之间的关系，在制定新法时充分考虑与其他法律和行政法规的协调性，对于《公司法》、《证券法》《债券发行管理条例》中内容重叠及不统一之处，应在合并其必要内容的基础上将其明令废止，以防给债券实践工作带来混乱。同时在立法时还应各部门之间相互协调，做到立法有前瞻性，以加强法律的可操作性、严密性，以适应快速发展的金融债券市场。
(二)加大债券发行管理的监管力度，提高监管者水平，加强监管者之间的合作。
随着债券市场的高速发展，债券发行管理涉及的问题越来越多，每发一个债券需多个部门监管，应以法律法规对各监管机构进行规制，不能都管最后都不管。虽然结合我国国情多重监管仍是我们的选择，但是要求监管者加强合作、联合立法和监管的机会毕竟大大增加了。同时，对于提高监管者的监管水平，加强对债券发行的外部监管。监管者要立足于中国实际，借鉴国外发达债券管理市场的先进经验，端正监管态度、更新监管理念，并提高自身的知识水平和专业程度，从市场准入、机构设立和变更、从业人员资格、业务运作、会计和财务、推出机制等各方面打造一个稳定繁荣的中国债券市场。
因此，打破各自为政的现状、合理分工，创造更多的相互交流机会是债券业健康发展、防范风险的需要。
(三)发挥市场机制作用，促进债券市场化，以法律手段规范市场。
我国市场经济的确立与金融市场的发展，要求债券市场化。因此，要充分发挥市场机制的作用，促进债券利率市场化、发行方式市场化，尽量减少行政调控，使发行方式趋向市场化，建立配套的法律法规规范债券发行行为，使发行主体适格，充分发挥债券的融资功能，使资金有效利用，尽量将市场风险最小化。
(四)建立民事赔偿制度，完善现行诉讼机制。
法国谚语说：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现”。尽管购买债券就应承担因此带着的一系列风险，但加强对风险的救济也可尽量减少投资者的经济损失。
有鉴于债券发行、偿付时出现的各种问题，我认为应当立法以建立债券的民事赔偿制度。尽快建立民事赔偿制度，其必要性有三：首先符合立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措；其次，能有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场；第三，使人民法院介入和加强对债券的民事审判，完善现行诉讼机制，使投资者在遭遇债券风险时有法可依。
因此我建议：在相关法律中增加债券主体违规行为的民事责任行为的规定，具体规定债券禁止行为及其民事责任，建立起债券民事赔偿制度，完善现行的诉讼机制，在实践中，对有关的违法违规行为除采取行政处罚办法外，还应对无辜投资者遭受的损害给予补偿。只有这样，才能更有利于债券的发行，坚定投资者的信心，有效地吸引和利用境内外中小投资者的资金，促进债券市场的国国际化。
综上所述，只有从立法上解决债券发行管理中出现的这些问题，才能维护法律在证券市场的严谨和尊严，为债券市场提供一个良好健全的法律环境以及成熟的市场机制；才能确保债券在市场上能受到投资者的欢迎，努力培育一个成熟的债券市场，使债券成为金融市场活跃繁荣的主要推动力量之一。只有债券市场不断法制化、规范化、制度化、市场化，
才能充分发挥法律对经济发展保驾护航的作用，向依法治国，共建和谐社会的宏伟目标前进。
参考文献
1 顾功耘主编，《公司法》，2003年出版
2 刘文华主编，钟鸣、杨蕾等编著，《WTO与中国金融法律制度的冲突与规避》，2001年中国城市出版社。
3 人民银行、银监会公告［2004］第4号，《商业银行次级债券发行管理办法》
4 郭峰，《证券市场亟待建立民事赔偿机制》，载自：www.law-lib.com
5 王家福、梁慧星编著：《民法债权》，法律出版社
6 陈志武编写，《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》2003年2月27日B16版。
7 王利明编著，《论证券法中民事责任制度的完善》，载自《证券法律评论》2001年第1期。
8 胡乐亭主编《财政学》，2002年中国财政经济出版社
