上诉人（原审原告）昆山华夏购物中心（以下简称购物中心），住所地昆山市朝阳路122号。

　　法定代表人马友新，总经理。

　　委托代理人邵雪明，江苏苏州邵雪明律师事务所律师。

　　委托代理人孙根林，江苏苏州海联海律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）昆山金山房产发展有限公司（以下简称金山公司），住所地昆山市玉山镇人民路5号。

　　法定代表人钱治平，董事长。

　　委托代理人邹杏明，江苏苏州新开利律师事务所律师。

　　委托代理人肖根宝，江苏苏州正文人律师事务所律师。

　　上诉人购物中心因与被上诉人金山公司商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2001）苏中民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人购物中心的委托代理人邵雪明、孙根林，被上诉人金山公司的委托代理人邹杏明、肖根宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　经审理查明，1995年7月22日，购物中心（甲方）与金山公司（乙方）签订《关于购买金山大厦商场协议书》（以下简称协议书），约定甲方购买乙方金山大厦一至三层商场，总面积7271.2平方米，平均价格含营业税为每平方米5988元，总售价4354万元。甲方购买的商场包括专用上下四部进口自动扶梯，一部共用进口货梯，一至三层冷暖中央空调系统等。甲方须在签订本协议的同时向乙方给付购房定金50万元，并于8月中旬前签订正式买卖合同。为配合甲方于11月上旬开业，乙方暂定1995年9月30日向甲方交付以上房屋（以正式合同时间为准）并经有关方面验收合格，乙方同意甲方在交房前可以参与必要的室内装修工作，乙方将尽全力支持配合。本协议作为正式买卖合同的前期文件，所订条款为正式合同的原则基础，双方共同遵守执行。本协议未尽事宜将在签订正式合同时予以补充。

　　1995年8月23日，双方正式订立《商品房购销合同》（以下简称合同书），约定购物中心购买商场建筑面积7271.2平方米（含买方应分摊的共用面积1284.69平方米），金额4120万元。金山公司应于1995年10月15日前交付房屋，并做到水、电、路通，所有设备安装结束。如金山公司未能如期交房，则每延期一天按买方投放资金金额万分之五支付违约金。自房屋交付使用之日起12个月内发现施工质量问题，金山公司负责维修，如不及时维修造成买方损失的，由金山公司承担。

　　1995年10月15日，金山公司交付了房屋及相关设备，购物中心接受了房屋及相关设备，但双方未履行正式交付手续。同年12月2日，购物中心开张营业。

　　1995年10月16日，购物中心向金山公司发出备忘录，指出房屋及设备有76个方面的质量问题。之后，双方就房屋及设备质量问题多次交涉，但均无结果。

　　1996年11月，购物中心向法院提起诉讼，要求退房及赔偿损失，后经当地政府协调，又撤回起诉。

　　1997年9月30日，金山大厦工程竣工并经质检部门验收合格。

　　1998年11月28日，双方又签订了一份《补充协议书》，将购房面积调整为7034.753平方米，合同总金额调整为3837.999955万元。

　　另查明，1998年10月28日金山公司取得了金山大厦房屋的商品房销售许可证。同年12月，购物中心领取了所购房屋的所有权证，合计建筑面积为7043.77平方米。

　　上述事实有相关证据在卷证实，双方当事人不持异议。

　　原审法院认为，双方当事人签订的协议书及合同书均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。虽然双方在协议中对房屋交付的条件作了约定，即交付的房屋须“经有关方面验收合格”，但双方在签订正式合同时，对该条件作了变更，正式合同中并未将房屋须“经有关方面验收合格”作为交付房屋的条件。合同签订后，金山公司于1995年10月15日如期交付了房屋，购物中心也于同年12月2日开业使用了该房屋。当时该房屋虽未“经有关方面验收合格”，但根据合同约定，金山公司并不构成违约。该房屋经金山公司整改，于1997年9月经质检部门验收合格，双方争议的自动扶梯和空调机组问题，也经当地政府部门协调并处理完毕。因此，购物中心认为金山公司瑕疵履行合同，并要求其支付相应违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应支持。原审法院据此判决驳回购物中心的诉讼请求。

　　购物中心不服原审法院的判决，上诉称：一、原审法院的判决对部分事实的认定有误。1、协议书第七条约定“本协议未尽事宜将在签订正式合同时予以补充”，因此，原审法院认定合同是对协议书的变更，违背了当事人的真实意思表示。2、根据协议书和合同的约定，被上诉人应当于1995年10月15日前交付“经有关方面验收合格”的房屋，并做到水、电、路通，所有设备安装结束。如果仅以协议书和合同签约时间的先后，认定上诉人放弃了要求“经有关方面验收合格”的交房条件，不仅违背了当事人的真实意思表示，而且违反法律的规定。3、上诉人并不否认被上诉人在1995年10月15日向上诉人交付房屋的事实，但被上诉人交付的房屋不符合约定的条件，这样的交付行为不能认定是如期交房，应当以1997年9月30日即房屋验收合格日为交房日。二、原审法院的判决适用法律错误。我国法律、法规明确规定未经竣工验收合格的房屋，不得交付，而被上诉人于1995年10月15日交付的房屋，既不符合约定，也违反国家法律、法规的规定，因此，原审法院认定被上诉人当时交付的房屋未经验收合格，但并不构成违约，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院查清事实，正确适用法律，对原审法院的判决依法予以改判。

　　被上诉人金山公司未作书面答辩，庭审中辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　本案双方当事人争议的焦点：金山公司交付的房屋未经有关部门验收合格，是否应承担合同约定的逾期交房的违约责任。

　　本院认为，双方当事人签订的协议书和合同书，系真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。协议书作为签订合同书的原则基础，且协议书中明确表示未尽事宜在签订合同书时予以补充，故协议书中的约定对双方仍有约束力。

　　本案双方当事人在协议书和合同书中，既约定了被上诉人交付房屋的时间及交付房屋的条件，又约定了被上诉人如未能如期交付房屋，则每延期一天按上诉人投放资金金额万分之五支付违约金。从合同履行情况看，1995年10月15日，被上诉人如期交付了房屋，上诉人也接受并实际占有、使用了该房屋，但被上诉人交付的房屋未经有关部门验收，直到1997年9月30日才通过质检验收，取得合格证，对此事实，双方当事人均无异议。现上诉人提出，被上诉人交付的房屋不符合法定和约定的条件，应承担逾期交付房屋的违约责任。对此，本院认为，被上诉人交付的房屋不符合法定和约定的条件，上诉人有权依据法律规定和合同约定，拒绝接收房屋，并可按合同约定，要求对方承担逾期交付房屋的违约责任。但上诉人在接受房屋时，并未行使法律和合同约定的权利，而是接受并占有、使用了房屋，且上诉人提出的76项房屋及设备的质量问题，双方已协商解决，讼争房屋已取得有关部门颁发的质量合格证，故被上诉人交付的房屋并未影响上诉人合同目的的实现。据此，应推定上诉人接受房屋时，放弃了要求对方承担违约责任的权利。

　　综上所述，原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金731.2475万元的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费46572元，由上诉人购物中心负担。

　　本判决为终审判决。