案　情

    原告：隆安县南圩畜牧兽医中心技术指导站（下称兽医站）。

    被告：隆安县南圩庆丰饲料经营部（下称庆丰经营部）。

    被告：南宁正大畜牧有限公司（下称正大公司）。

    被告：隆安县人民广播站（下称广播站）。

    原告兽医站是南宁市饲料厂的“富丽”牌饲料的特约经销商。被告庆丰经营部是被告正大公司的“正大”牌饲料的特约经销商。但兽医站和庆丰经营部均通过间接供货途径也经营对方特约经销的饲料。因兽医站经南宁地区食品总公司的同意，在其门市部挂出了“南宁正大畜牧有限公司南宁地区食品总公司南大总代销处”的招牌，庆丰经营部认为是抢其生意，遂要求正大公司与兽医站交涉。因交涉未果，正大公司签发了一份内容为“庆丰经营部是我公司设在隆安县的唯一特约经销商，其所销售的南宁正大系列饲料是由我公司直接供应”的《郑重声明》，由庆丰经营部复印张贴１５份。此后，于１９９４年８月间，在兽医站门市部等处张贴了一份署名为南宁市饲料厂销售科，内容为“我南宁市富丽饲料厂仅委托兽医站为我厂在该县的唯一经销商，庆丰经营部经营的‘富丽’牌饲料我厂均不提供，如果出现任何质量问题与我厂无关”的声明。庆丰经营部认为该声明是兽医站所为，有损于其生意，故又要求正大公司于同年９月２６日签发了一份内容为“庆丰经营部是本公司设在隆安县的唯一总经销商，兽医站所销售的正大饲料本公司均不直接提供，如果出现质量问题与本公司无关”的郑重声明，庆丰经营部复印张贴约４０份。正大公司还委托庆丰经营部拿此郑重声明去被告广播站要求广播，广播站收取９００元广告费后，从同年９月２６日起每天定时播放该郑重声明两次，至同年１２月１９日停播止，共播出７８天１５６次。同时，庆丰经营部还在其门市部张贴了一份内容为“我部为正大饲料全县独家经销商，兽医站无经销权，无法承担质量责任”（其月销售只到我部的二十分之一）的“注意”广告！并擅自以“兽医站”及“兽医站站长陈之章”名义，分别张贴标题为“富丽饲料大优惠”，内容为“３０２特级６７元、３０２二级６３元、３０４大猪５７元”；标题为“特大喜讯”、内容为“富丽３０２特级６７元；标题为”广而告之“、内容为”本站即日起议价供应富丽饲料！３０２＃６７元、二号料６４元、３０４号５７元，多购从优“的广告各一张，但广告中所说价格与兽医站的销售价格均不相符。

    兽医站认为三被告的上述声明、广播、广告行为损害其声誉，影响了其正常经营活动，故起诉于隆安县人民法院，请求判令三被告赔偿其经济损失５５０５０元。

    被告庆丰经营部答辩称：我部作为正大公司设在本县的唯一经销商，广播、张贴正大公司的声明，是我们的权利和义务，其内容无贬低原告的意思，也未对原告造成损害。原告的诉讼请求不能成立。

    被告正大公司答辩称：庆丰经营部是我公司选定的公司产品在该县的唯一经销商，原告为与其竞争销售我公司产品，擅冒我公司名义打出招牌，致使群众误认为原告代销我公司产品，并以低于合理价格或接近、低于成本价格销售我公司产品，属不正当竞争行为，扰乱了我公司的正常销售工作。我公司为维护自身利益，发出声明，不属不正当竞争行为。原告的诉讼请求不能成立。

    被告广播站答辩称：我站有偿为庆丰经营部、正大公司播放声明，履行了有关的审查义务，行为符合广告法的规定。

    审　判

    隆安县人民法院经审理认为：被告庆丰经营部为达到排挤原告这个竞争对手的目的，要求被告正大公司签发并由被告广播站广播的声明，极易引人误解为原告经营的饲料有质量问题，损害了原告的社会声誉和商业信誉，属不正当竞争行为，三被告应共同承担民事责任。正大公司委托庆丰经营部复印张贴声明，加重了对原告的损害，该两当事人对加重损害的部分应共同承担民事责任。庆丰经营部发布的注意广告及以“兽医站”、“兽医站站长陈之章”名义发布的三则广告，内容有贬低原告商业信誉和内容不实的问题，扰乱了原告的正常经营，属不正当竞争行为，庆丰经营部应自行承担民事责任。综合三被告的过错程度，庆丰经营部应负全部民事责任的７０％，正大公司应负全部民事责任的２５％，广播站应负全部民事责任的５％。原告在诉讼中表示放弃追究广播站的责任，系处分权利的行为，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，判决如下：

    原告经营损失为２０４９０。６０元，由庆丰经营部赔偿１４３４５元，正大公司赔偿５１２０元，限于判决生效之日起１５日内给付。

    庆丰经营部不服此判决，认为原判认定事实不清，适用法律不当、判决不公，上诉于南宁地区中级人民法院，请求撤销原判，依法重新作出公正判决。

    被上诉人兽医站答辩同意一审判决。

    南宁地区中级人民法院认为：兽医站在原审被告正大公司要求其拆下“南宁正大畜牧有限公司南宁地区食品公司南大总代销处”招牌时坚持悬挂，因其与正大公司没有代销关系，故该行为是一种混同的竞争行为，对与正大公司有代销关系的上诉人庆丰经营部构成不正当竞争侵权。兽医站对在其门市部出现的署名为南宁市饲料厂销售科、内容明显带有诋毁庆丰经营部商业信誉的声明采取不作为行为，应视为默认，依法对庆丰经营部构成不正当竞争侵权。上诉人庆丰经营部张贴的“注意”和三则广告，诋毁对方商业信誉，捏造、散布虚伪事实，对被上诉人兽医站也构成了不正当竞争侵权。原审被告广播站和正大公司与被上诉人兽医站不存在商业竞争关系，不是本案诉讼主体。原审被告正大公司委托庆丰经营部张贴及在广播站广播的《郑重声明》的行为，属另一法律关系，与本案不能合并审理。上诉人庆丰经营部和被上诉人兽医站各自在经营中均采取了不正当竞争行为损害对方，损失难以准确计算，双方应各自承担所受损失的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、撤销一审法院判决。

    二、上诉人和被上诉人损失自担。

    评　析

    本案一审法院适用《反不正当竞争法》第二十条的规定（是关于法律责任和诉权的规定，不是关于不正当竞争行为表现形式的规定）认定不正当竞争行为，二审法院未适用该法的任何条款来认定不正当竞争行为，表明本案的情况，在法律上没有明确的规定可适用。但这不等于本案当事人的行为不可以认定为不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二条第一、二款所规定的原则和精神，是可以认定本案当事人的行为是否属不正当竞争行为的，也可以找到类似的条文依据。

    特约经销，为市场营销的一种方式，具有保证商品正宗、质量可靠和商品信誉的特殊作用。同时，特约经销也确立了经销者在该商品上的市场竞争优势。但特约经销的商品也可通过其他供货渠道而由一般经销商经销，一般经销商在该商品上难能有市场竞争优势。在本案中，原告兽医站和被告庆丰经营部均是特定厂家的产品的特约经销商，同时也均经营对方特约经销的产品，双方各有竞争优势和劣势，互为竞争对手。在这种情况下，各自对其劣势部分，只能依靠合法经营、公平竞争的原则来逐渐改变劣势地位，不能依靠不正当手段来改变其劣势地位。在本案中，如果原告无中生有，采取混同行为（故意将自己的经营或服务内容与他人经营或服务的内容相混）而悬挂正大总代销处的招牌，则原告兽医站不是正大公司产品的特约经销商或其约定的代销处，未经正大公司同意，打出是正大公司的总代销处的招牌，这是利用招牌告示的方法，对其销售正大公司产品的身份及与正大公司的关系作引人误解的虚假宣传，目的是为了提高其作为一般经销商经销正大公司产品的市场份额，挤占他人的市场份额，在本案中这种挤占无论从主观上还是客观上都是针对被告庆丰经营部的。因而，原告的此行为可以认定为是《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为（也可叫做广告欺诈不正当竞争行为），在现行法中是找得到认定原告行为的类似规定的。正大公司知悉此事后，签发了一份《郑重声明》交庆丰经营部复印张贴，从其内容看，是为了说明事实。庆丰经营部复印张贴此声明，应是一种自力救济手段，行为并不违法。但如原告确是经南宁地区食品总公司的同意而挂出该招牌的，只能说原告通过其他正常渠道获得了特约经销正大公司饲料的地位，本身没有过错。如正大公司对此不同意，应首先找南宁地区食品总公司解决，原告的行为即不为不正当竞争行为。

    但原告兽医站在此之后，以放任的态度默许名为“南宁市饲料厂销售科”的直接针对庆丰经营部的声明张贴于其门市部（极有可能是其请求的），此声明显然会影响庆丰经营部对该厂产品的销售。联系到在先发生的事实，原告的这种不作为行为不符合诚实信用的原则，也不符合公认的商业道德，构成了一种非常特殊的不正当竞争行为（如果其要求所为或冒名所为，则仍是作为的不正当竞争行为）。至此，原告的不正当竞争行为不仅指向了庆丰经营部特约经销的商品，也指向了庆丰经营部非特约经销的商品。在这种情况下，庆丰经营部也要求正大公司签发了同种内容的声明，也直接指向原告，庆丰经营部予以复印张贴和委托广播站长时间广播，庆丰经营部并紧随其后张贴一份自己的“注意”广告，虽仍有说明事实的性质，但内容上已然具有贬损原告之意，超出了自力救济的范围。庆丰经营部并伴随假冒原告名义发出与原告销售价格不符的价格广告的行为，直接故意地扰乱原告的经营活动，从而损害原告的商业信誉，其这种行为，极类似《反不正当竞争法》第十四条所指的诋毁竞争对手的不正当竞争行为。庆丰经营部在这个过程中所实施的行为是逐步演变并走向直接实施不正当竞争行为的道路。所以，兽医站和庆丰经营部在本案纠纷中都有过错，而且过错程度可以说是基本相等的，并互有损失。如果被告在本案中也反诉原告不正当竞争的话，按行为人应对自己行为负责和混和过错过失相抵的原则，本案让其各自承担自己的损失，驳回原告的诉讼请求，应是公平合理的。但本案被告似未提出这种反诉，根据“不告不理”的原则，法院即应就被告的行为是否构成不正当竞争作出判决即可，而不应涉及原告的行动是否也构成不正当竞争。

    在本案中，竞争关系的直接双方是兽医站和庆丰经营部，正大公司和广播站不是该竞争关系的一方主体，但其实施的行为是支持直接竞争主体的行为。在这种情况下，正大公司和广播站是否应与不正当竞争侵权行为人一道负连带责任，主要看正大公司的郑重声明是否有虚假的内容和是否直接损害原告的商业信誉。从郑重声明的内容上看，似无虚假的内容，但声明中所表明的原告销售的正大饲料不是正大公司直接提供，如果出现质量问题与正大公司无关的内容，却有影射原告销售的正大饲料来源不正，会有质量问题的含义，直接损害原告的商业信誉；又因质量问题与是否由生产者直接提供没有必然因果关系，声明的该内容即会引人误解；同时，该声明又是应庆丰经营部请求发出的，故难说正大公司和广播站没有一定责任。