内容提要：本文对围绕齐玉玲案件形成的宪法司法化讨论进行了细致的话语分析，从而展现了法律人在公共舆论中就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论。其一，“宪法化司法化”究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程。这一悖论其实是法律人的一个特洛伊木马计。其二就是“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是对待具体的宪法文本。由于采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家公共知识分子在推进宪政来所面临的困境，一方面变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，作者提倡采用宪法解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且是一种宪政改革应当遵循的政治美德。

　　一、 问题的提出

　　2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” [1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了 “宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

　　然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

　　二、“违宪审查”还是“司法判断”

　　“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

　　（一）“违宪审查”与“司法判断”

　　在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），其实也就是“违宪审查”。

　　司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

　　如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicial judgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

　　在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或 “司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

　　在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

　　（二）宪法司法化：宪政的特洛伊木马

　　如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

　　在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

　　这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

　　但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？” [16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

　　正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　（三）话语共识：表面的与实质的

　　从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

　　第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

　　如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是 “从法律的角度来认真对待宪法”。

　　三、“宪法缺场”的话语悖论

　　既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

　　（一）“法律政策学”与“法律解释学”

　　需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

　　（二）宪法司法化的政策依据

　　在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

　　一方面，他认为江泽民同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此，他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面，江泽民同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义，它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此，“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是江泽民同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之，所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面，法院工作要“顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。” [26]在这个意义上，法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士，而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话，而且根据这些讲话的要求来突破法律。

　　在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

　　（三）宪法上的难题

　　这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。[28]

　　尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

　　（四）宪法的缺场

　　无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国）的宪法，而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化” 的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

　　四、法学家公共知识分子的难题

　　既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

　　（一）变法心态与文人政治

　　在90年代市场经济和以法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议应当如何进行立法，应当如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的 “法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

　　而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距，导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃，整个社会没有对法的信仰，也不会遵从法的权威，更不会认同以宪法而产生的政治权威。

　　正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策的话语策略，借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，有人主张自由主义，有人主张权威主义，有人引用联邦党人，有人引用霍布斯卢梭，那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算，其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

　　更为严重的是，当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”，[34]将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[36]

　　（二）宪法：“司法化”与“政治化”

　　整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此，如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下来修改我们的法律制度，哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

　　在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上，“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的，因此，“法律”就是“立法”；而“法”则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，总之，“法”不是人为理性的建构，而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分，“法律”是我们可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

　　在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，由此，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。在法理上，法律是由立法机构的制定的，但是，立法机构制定法律的合法性何在呢？为什么不由司法机构来制定法律呢？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”（legislator）绝不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是体现神意的“国父”（founding father），这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

　　所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法” 或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

　　由此，在宪法司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上，我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法，又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

　　五、结论

　　宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中，尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识，但是，人们仅仅认真对待的宪法理念，而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的宪政原则，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则，坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，才长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。无疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法，问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷，我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新的宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。一方面，采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此，在真正的宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

　　另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义，采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是身体力行，通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据，这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据， [42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，这样的讨论才能摆脱媒体的炒作，变成严肃的法学思考。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

　　[1] 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年6月28日）中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

　　[2] 随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社， 2001年。

　　[3] 概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》，1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，《南方周末》，2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及司法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟，前注2引文；沈岿：“宪法统治时代的开始？——‘宪法第一案’存疑” （//chinalawinfo.com/research/academy/details.asp？lid=2599）。

　　[4] 参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000.

　　[5] 参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）

　　[6] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第二章。

　　[7] 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

　　[8] 尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见Larry D. Kramer， The Supreme Court， 2000 Term—Foreword： We the Court， 115 Harv. L. Rev. 4 （2002）。

　　[9] 黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。

　　[10] 同上。

　　[11] 宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报》，2001年8月13日。

　　[12] 正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

　　[13] 王磊：“感觉宪法的存在”，（//chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp？lid=632）。

　　[14] 王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（//www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

　　[15] 李忠 章忱：“司法机关与宪法适用”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[16] 乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（//www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

　　[17] 参见 张志铭：“也谈宪法的司法化”（//www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

　　[18] 李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（//www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（//www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（//www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（http： //www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。

　　[19] 黄松有，前注9引文。

　　[20] 比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注 14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。

　　[21] 参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

　　[22] 当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。

　　[23] 关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

　　[24] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

　　[25] 哈特，前注23引书。

　　[26] 黄松有，前注9引文。

　　[27] 童之伟，前注2引文。

　　[28] 沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。

　　[29] 童之伟：前注2引文。

　　[30] 同上。

　　[31] “70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。” 贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

　　[32] 强世功：“法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840—1981）”，载苏力 贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001

　　[33] “法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。

　　[34] 托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。

　　[35] 郝铁传：“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”，《法苑》，2002年第1期。

　　[36] 在近代宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》， 2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（//www.cc.org.cn/）。

　　[37] 哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年。

　　[38] 韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，Max Weber， Political Writings， ed. by Peter Lassman  Ronald Speirs， Cambridge University Press， p. 16， 75-79.

　　[39] 关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

　　[40] 在一个理性主义的现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是，还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东：“宪政的复兴”，《二十一世纪》，1998年第3期。

　　[41] George P. Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。George P. Fletcher， Three Nearly Sacred Books in Western Law， 54 Arkansas Law Review， 1-18 （2001）。

　　[42] 关于这个问题，我将在“宪法的司法保卫：论最高人民法院的违宪审查权”一文中对我国宪法加以详细的解释。

　　[43] 参见强世功，前注39引文。

　　北京大学法学院·强世功