内容提要：制售伪劣商品犯罪毕竟属于非暴力犯罪，不应过分凸显死刑在防治这类犯罪过程中的功能与作用。可以通过司法或立法举措剥离两种制售伪劣商品犯罪的死刑，使原本符合其死刑适用条件之情形转以相关危害公共安全犯罪来论处，从而在避免造成社会震荡之前提下，架空甚至即行废止其死刑。



关 键 词：生产、销售假药罪 生产、销售有毒、有害食品罪 死刑 立法或司法剥离



《刑法修正案（八）》废止了13种经济性非暴力犯罪的死刑，使现行刑法中的死刑罪名削减至55个，这无疑是当代中国死刑改革进程中极具震撼性的立法变革举措，充分彰显了社会的进步、人权的弘扬与法治的革新。在此背景下，如何顺应国际社会限制、废止死刑的潮流与趋势，并从本国法治、人权和社会的发展需要出发，进一步深入探索中国死刑改革的具体路径，依然是刑法学界必须直面的重要课题。而《刑法修正案（八）》所废止的13个死刑罪名大多属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，以致该章的死刑罪名已缩减至7个[1]。不过，令人讶异的是，该章制售伪劣商品犯罪中的生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪非但没有废止死刑，其刑罚适用之严厉度在司法实践中反呈逆势上扬之态。近年来因这两个罪名而被适用死刑的案例可谓比比皆是。我们认为，这与当下食品、医药领域问题频发，社会各界对危害食品药品安全犯罪深恶痛绝并强烈要求严惩是密不可分的。正因为如此，最高人民法院在2011年5月发出通知，要求各级人民法院进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪。对于致人死亡或者有其他特别严重情节，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。然而，制售伪劣商品犯罪毕竟属于非暴力犯罪，在死刑改革逐步深入推进之氛围下，仍过分凸显死刑在防治危害食品药品安全犯罪过程中的功能与作用，无疑甚为突兀且与时代发展不相合拍。鉴此，有必要对于制售伪劣商品犯罪的死刑进行专门探讨，着力从实然角度归纳其死刑适用之标准，严格限制死刑的适用，并从应然层面究问其死刑配置的合理性，考量废止其死刑之可行性。



一、制售伪劣商品犯罪死刑之实然考察

（一）制售伪劣商品犯罪死刑立法之规范梳理

我国1979年刑法虽规定了制造、贩卖假药罪，但其法定最高刑仅为7年有期徒刑，而对生产、销售有毒、有害食品罪则未做明确规定。不过，随着制售伪劣商品犯罪的日益猖獗，全国人大常委会于1993年7月通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，将1979年刑法中规定的制造、贩卖假药罪修订为生产、销售假药罪，并规定“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的”，其法定最高刑为死刑。而生产、销售有毒、有害食品罪正是由该单行刑法所增设，其法定最高刑亦被配置为死刑，且死刑同样适用于“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害”之情形。上述单行刑法的规定基本为1997年刑法第141条、第143条所承袭，只是在死刑适用条件上表述略有变化，即限定为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的情形，从而使表述更合乎逻辑、更为严谨。

而《刑法修正案（八）》则将两罪的死刑适用条件进一步修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。比较而言，两种制售伪劣商品犯罪的死刑在立法修正前只能适用于“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”之情形，被害人的人身伤亡系判断能否适用死刑的基本标准。从罪责刑相适应的角度来看，这一标准的拟定有其内在合理性。然而，根据《刑法修正案（八）》第23条、第25条之规定，“致人死亡”虽仍被规定为生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪死刑之适用条件，但“对人体健康造成特别严重危害”的情形则不再被明确列举，而是被“其他特别严重情节”取而代之。事实上，之所以作如此修改，是因为在《刑法修正案（八）（草案）》征求意见过程中，有关部门提出：制售伪劣商品犯罪的加重处罚情形不应限于“对人体健康造成严重危害”情形，应当增加“有其他严重情节的”规定，并建议将原规定中“致人死亡”后的“或者对人体健康造成特别严重危害的”修改为“有其他特别严重情节的”。[2]而这一建议最终被立法机关所采纳。易言之，制售伪劣商品犯罪死刑的适用已不再局限于造成他人人身伤亡之情形。《刑法修正案（八）》虽在整体上贯彻了“严格控制和慎重适用死刑”之政策精神，切实推进了死刑制度改革之进程，却又在某种程度上扩大了制售伪劣商品犯罪死刑的适用范围。这不能不说是对上述死刑政策精神的背离，殊为遗憾。

（二）制售伪劣商品犯罪死刑适用之实践归纳

自立法上为两种制售伪劣商品犯罪配置死刑后，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的死刑案例便不断涌现。从早起的河南上蔡县农民白武松生产销售假药致人死伤案[3]、李荣平等人用工业甲醇兑制食用白酒导致32人死亡案[4]，到近几年出现的“山西朔州假酒案”[5]、“纯桂林米酒”毒人事件[6]、“三鹿毒奶粉系列案”中耿金平等生产、销售有毒食品案[7]等等。这些案件在发生时往往都成为喧嚣一时的社会公共事件，不仅使得行为人成为民众心目中恶贯满盈、人神共愤的罪不可赦之徒，也给司法机关带来无形的压力，以致只能将死刑判决作为迎合民意的必然选项。

通过对司法实践中制售伪劣商品犯罪死刑案件的总结、分析和归纳，可以发现，生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪的死刑适用呈现出如下特点：

其一，从危害结果来看，假药或者有毒、有害食品在服用后均致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害。这是实践中对制售伪劣商品犯罪适用死刑的最主要标准。上述所列案例中，行为人生产、销售假药或者有毒、有害食品致使多人死亡，这正是对其适用死刑之主因。至于“对人体健康造成特别严重危害”之情形，尽管《刑法修正案（八）》不再将其明确列举为适用死刑之条件，但它仍系判断是否“有其他特别严重情节”之标准。而且，实践中因此而被适用死刑的案件亦不在少数。对于所谓“对人体健康造成特别严重危害”，相关司法解释在表述上有所区别。2001年的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将之解释为“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果”的情形。而2009年的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则将之明确界定为“生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的”。相对而言，后一解释更为明确、具体。

其二，从行为人的主观心态来看，尽管其对于制售伪劣商品行为均出于故意，但对于所造成的致人死伤之严重危害结果则往往是出于故意，才会适用死刑。因为如果对致人死伤之结果系出于过失，则意味着行为人在主观方面绝非主观恶性极大，排除死刑的适用无疑也切合罪责刑相适应的原则。结合司法实践而言，行为人对于其生产、销售行为及其所造成的严重危害结果究竟是否出于故意，往往也是案件庭审过程中控辩审三方激烈争辩的焦点问题。不过，实践中也有审判机关虽无法查证被告人对于严重危害结果的具体主观心态，却迫于舆论压力而回避该问题，仍对被告人适用死刑的情况。我们认为，这明显有悖于法理，是不合适的。因为既然没有确凿证据证明行为人对于严重危害结果是出于故意，就无法排除行为人在主观上是出于过失之合理怀疑，应该本着疑罪从轻的原则来认定。

其三，从刑事责任承担来看，当制售伪劣商品犯罪以共同犯罪形式呈现，或者存在生产、销售的不同环节并有多人参与，均符合罪行极其严重之死刑适用条件的，往往选择对生产者适用死刑。因为在生产——批发销售——零售之环节中，生产环节是假药与有毒、有害食品流通的源头，生产者不仅是造意者，更是直接实施者，其罪责无疑是整个制售活动中最为严重者。选择对生产者适用死刑，完全合乎罪责刑相适应的原则。而对于销售者来说，其所处的销售环节离生产环节越远，其主观明知的程度就越低，适用死刑之可能也就越小。

其四，从案件其他情节来看，只有在《刑法修正案（八）》颁行后方始成为影响制售伪劣商品犯罪死刑适用之独立判断因素。换言之，人身伤亡以外的其他情节，诸如销售金额是否特别巨大、犯罪动机是否特别恶劣、犯罪手段是否特别卑劣、行为人的人身危险性是否极大等等，如今已均可成为判断能否对制售伪劣商品犯罪适用死刑之标准。事实上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》对此已予肯定。该通知规定，对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。



二、制售伪劣商品犯罪死刑之应然分析

从应然意义上说，制售伪劣商品犯罪属于非暴力犯罪，具有其独特的性质，无论从死刑适用的原则性标准，还是其自身的具体特征分析，都不应该继续配置死刑。

（一）对制售伪劣商品犯罪配置死刑并不符合“罪行极其严重”之死刑适用标准

现行刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。该规定被认为是刑法规定的死刑适用之总标准。尽管学界对此有不同的理解，但通常认为，所谓罪行极其严重，应当是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的统一。[8]若仅对“罪行极其严重”进行单纯客观意义上的解读，则存在明显的缺陷，不符合对死刑条文应当坚持严格解释的立场，必然会导致死刑司法适用的扩大化，有悖于严格限制死刑之政策精神。而制售伪劣商品犯罪属于非暴力犯罪，与适用死刑的上述总体标准并不符合。对此类非暴力犯罪适用死刑，更多的是一种政策导向的结果。这些非暴力犯罪具有明显的法定犯色彩，大多是立法者基于管理秩序的确立或者维护而设立的，其犯罪原因甚为复杂，既有体制原因，也有现实诱因；其社会危险性的判断不同于杀人、强奸、放火等自然犯，具有非客观性。尽管此类非暴力犯罪也会造成“极其严重”的客观危害结果，但其犯罪性质很难谓极其严重，犯罪人多为非法牟利而对客观危害结果持放任或过失心态，其主观恶性尚未达极其严重之程度。如果仅仅基于极其严重的客观危害便对行为人适用死刑，这显然有违前述对“罪行极其严重”之死刑适用标准应本着主客观相统一的原则来理解的基本立场。

（二）制售伪劣商品犯罪缺乏极其严重的主观罪过

关于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面，学界众说纷纷，但争议大致相同。仍以生产、销售假药罪为例，便存在以下几种不同观点：第一种观点认为，该罪的主观方面只能是直接故意，即行为人明知生产、销售的是假药，必然危害人体健康，但仍然生产、销售。[9]第二种观点认为，该罪的主观方面只能是故意，即明知自己生产、销售假药的行为会破坏市场经济秩序，会发生侵害人体健康的危险，并且希望或者放任这种结果发生。[10]第三种观点认为，该罪的主观方面只能是间接故意，行为人明知生产、销售的是假药可能会造成危害不特定人的健康，行为人对该结果采取放任态度。[11]第四种观点认为，该罪的主观方面只能是过失。这种过失，主要是对可能造成严重损害人体健康的后果所持有的一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理状态。至于行为人对生产、销售假药的行为是一种违法行为则是明知的。[12]第五种观点认为该罪的主观方面既可能是间接故意，也可能是过失。[13]

事实上，关于这两种制售伪劣商品犯罪主观方面分歧的焦点就在于能否厘清行为人对于基本犯与加重犯的罪过。行为人对于生产、销售行为所持的主观心态即是基本犯的罪过内容，也是该罪的基本罪过形式。相应的，行为人对于致人死伤之危害结果所持的主观心态则是属于加重犯的罪过内容。而上述后几种观点无疑是将行为人对基本犯与加重犯的罪过混为一谈了。我们认为，行为人对于生产、销售行为当然是出于故意，即行为人明知自己生产、销售的是假药或者有毒、有害食品，而仍然生产、销售。尽管行为人实施本罪一般是出于非法营利的目的，但营利目的不是构成本罪的必备条件。至于行为人对于致人死伤之危害结果的罪过形式，通常都认为不可能出于直接故意，而只能是出于间接故意或者过失。如有证据表明行为人主观上明知必然发生危害后果，就应构成投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪。[14]而究竟是直接故意还是间接故意，会直接反映出行为人犯意的坚决程度和主观恶性的大小，进而影响行为人刑事责任的轻重，是决定适用死刑与否应当考虑的重要因素。间接故意所反映的犯罪人的主观恶性程度显然要相对小于直接故意，故而不应与直接故意犯罪等同视之。对此，最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》已明确指出：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别”。实践中有些案件也基于行为人对于严重危害结果的间接故意而排除死刑立即执行的适用。例如，在申东兰生产、销售假药案中，二审法院即认定，被告人申东兰系本案销售假药的源头，且有生产假药的行为，对本案的犯罪后果应承担较重的刑事责任，但鉴于其具体犯罪情节和对犯罪后果所持间接故意的主观犯罪故意类型，且归案后认罪态度较好，对其判处死刑可不立即执行。[15]立足于通说之立场，我们认为，制售伪劣商品犯罪之行为人对于所造成的严重危害结果均非出于直接故意，尚难谓主观恶性极其严重，不应配置死刑。尤其是行为人出于过失之场合，本着现代意思责任原则，其应受的刑罚应当更轻。

（三）制售伪劣商品犯罪的客观危害与刑罚配置失之均衡

尽管《刑法修正案（八）》已将生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的死刑适用条件修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，不过从实践来看两罪的死刑适用仍主要集中在“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的”情形。而《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款、第5条第2款都将“对人体健康造成其他特别严重危害”解释为假药或者有毒有害食品被服用后“致人严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果”。这就意味着达到此等危害程度即可考虑适用死刑。

不过，需要注意的是，上述司法解释第4条对生产、销售不符合安全标准的食品罪之所谓“后果特别严重”也做出了具体的司法解释，即“致人死亡、严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果”。而其第6条对生产、销售不符合标准的医疗器械罪“后果特别严重”的解释，则与之基本相同，只是增加了“感染艾滋病”之情形。从危害结果比较而言，这一解释与前述关于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪所谓“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”之内涵是高度一致的。然而，它们的法定最高刑罚的配置却截然有别。生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪配置有死刑，而生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医疗器械罪的法定最高刑却是无期徒刑。近似的罪名，同样的危害后果，却配置了轻重有别的刑罚，显然有失均衡。

况且，作为非暴力犯罪，两种制售伪劣商品犯罪所造成的严重危害后果往往具有非直接性等特点。以生产、销售假药罪为例，从生产假药到造成其他人伤亡之严重危害后果，往往需要经过批发——销售——处方等一系列环节。危害结果的最终发生可以说是众多原因力所共同导致的。司法实践中往往倾向于选择生产者适用死刑，在因果关系的认定上有时不无疑问。因为个体身体条件的差异、药品的药理、药性作用于人体时间长短的不同等，都会对假药与伤亡结果之间因果关系的认定产生影响。伤亡结果是药品还是疾病本身导致的，或是由于其他疾病导致的，服用假药后是否会存在隐性的、长期的危害结果，这些问题现有的科学技术水平和医疗检测手段有时也难以完全查明。[16]既然刑法上的因果关系尚不能确证，也就意味着有时并不能排除危害结果非生产、销售假药之行为所致这一合理怀疑，又怎能将危害结果完全归咎于行为人而贸然适用死刑？

（四）对制售伪劣商品犯罪配置死刑缺乏必要，其遏制犯罪之作用有限

从制售伪劣商品犯罪得发生机理来看，原因是多方面的，既有个体原因、被害人原因，也有社会原因、制度原因。其中在很大程度上是制度原因，如市场管理上的混乱、政策上的漏洞、法律法规的不健全等。因此，对制售伪劣商品犯罪的遏制，应重在加强管理、堵塞漏洞和完善法制上，而不应寄希望于适用极刑。否则，刑罚配置便会“过量”，就有违合理配置死刑之必要性原则。[17]而且，从司法实践来看，死刑对制售伪劣商品犯罪的遏制作用也极其有限。人们习惯性认为死刑可以阻吓潜在的犯罪人，因此对造成社会严重后果的生产、销售假药与有毒、有害食品犯罪主张保留死刑，旨在打击犯罪，威吓潜在犯罪人，实现食品安全与药品安全。但从实践可以看出，制售伪劣商品犯罪领域适用死刑不可谓不严格，《刑法修正案（八）》甚至在一定意义上扩大了其死刑适用范围。不过，实践中侵犯食品、药品安全的违法犯罪活动仍此起彼伏、络绎不绝，这也有力地说明，死刑并不足以威慑潜在犯罪人实施制售假药与有毒、有害食品犯罪。就此而论，保留制售伪劣商品犯罪的死刑可能更多体现的是刑罚的报应功能。



三、制售伪劣商品犯罪死刑之剥离

尽管从应然意义上讲，制售伪劣商品犯罪的死刑应该废止，但是基于侵犯食品、药品安全犯罪的严重性、猖獗性以及民众严惩此类犯罪之强烈意愿等相关社情民意，这两种制售伪劣商品犯罪在实践中仍被频繁地适用死刑。面对理想与现实之间的冲突，我们主张死刑的废止应当保持立场的坚定性与策略的灵活性，要立足于现有条件采取有效措施，使决策者和社会公众看到，即使取消死刑，也能够使得犯罪人得到相应的公正处罚。[18]具体到两种制售伪劣商品犯罪而言，可以充分利用其与相关危害公共安全犯罪之间的竞合关系，将原本符合生产、销售假药罪或者生产、销售有毒、有害食品罪死刑适用条件之情形转致以以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪等相关犯罪论处，从而架空或者即行废止制售伪劣商品犯罪的死刑立法。

（一）制售伪劣商品犯罪死刑剥离之前提

在寻求立法或司法举措对制售伪劣商品犯罪的死刑予以剥离之前，需要明确两个基本前提：

其一，制售伪劣商品犯罪的死刑能否从立法上即行废止？我们认为，食品安全与药品安全专项治理行为目前正在全国各地如火如荼地开展，民众尚对严厉惩治相关犯罪抱有强烈的期待。在此等社会氛围下，过于激进地从立法上生硬废止制售伪劣商品犯罪的死刑，无疑是不切实际的奢望，可能引致民意的强烈反弹，从而给社会稳定带来不必要的震荡。因此，有限保留对某些情形下实施生产、销售假药或者有毒、有害食品之行为人适用死刑的可能性，仍是不得已的现实之举。本着严格限制死刑适用之立场，并结合两种制售伪劣商品犯罪死刑适用之实践状况，我们认为，只有在生产、销售假药或者有毒、有害食品过程中故意致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害之情形下，对行为人适用死刑才具有一定的必要性与现实合理性。如果仅仅具有其他特别严重情节的，诸如涉案金额特别巨大、影响特别恶劣等，则不应适用死刑。这些因素对死刑适用的影响，只能建立在具备致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害之基础上。同时，值得提及的是，民众更为看重的是犯罪人是否受到应有的惩罚，至于其罪名如何则往往并非其关注的重点。申言之，只要仍可对生产、销售假药或者有毒、有害食品而故意致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害之行为人适用死刑，就能在很大程度上得到民众的理解和支持。这意味着我们可以充分利用现有法律资源，对原本以生产、销售假药罪或者生产、销售有毒、有害食品罪适用死刑之情形进行技术性处理，转以其他相关犯罪来论处，从而使立法上即行废止两种制售伪劣商品犯罪的死刑成为可能。

其二，两种制售伪劣商品犯罪与以危险方法危害公共安全罪等相关犯罪之间具有何种竞合关系？之所以可以考虑将制售伪劣商品犯罪的死刑转以以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪等相关危害公共安全犯罪来论处，是因为彼此之间存在竞合关系。不过，学界对于它们之间究竟是何种竞合关系存有歧见。有人认为，两者之间是想象竞合犯；也有人认为，它们是法条竞合的关系。[19]考虑到它们之间更多体现为静态意义上法条之间所存在的包容或交叉关系，我们认为，法条竞合说更为可取。以生产、销售假药罪与以危险方法危害公共安全的关系来说，生产、销售假药罪只能发生于假药的生产、销售过程中，属于特别法，而以危险方法危公共安全罪则属于一般法。通常应本着特别法优于一般法之原理来处理。不过，当适用特别法定罪不能做到罪责刑相适应时，则可按照重法优于轻法的原则定罪量刑。[20]制售伪劣商品犯罪与相关危害公共安全犯罪之间的这种法条竞合关系，便是我们废止两种制售伪劣商品犯罪的死刑可资利用的现实法律资源。

（二）制售伪劣商品犯罪死刑剥离之路径

考虑到制售伪劣商品犯罪与以危险方法危害公共安全罪等相关犯罪之间所存在的法条竞合关系，我们认为，可以采取司法剥离与立法剥离两种不同的路径来消解生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的死刑。

路径一：可在司法上就生产、销售者对于致人死伤之危害结果所持主观心态进行限制性解释，将其仅限定为过失之情形，从而实际架空两种制售伪劣商品犯罪死刑之立法。如果确有证据证明行为人对危害结果是出于直接故意或间接故意的，均可直接以相关危害公共安全犯罪来定罪处罚。事实上，前已述及，行为人在生产、销售假药或者有毒、有害食品过程中，如果对造成他人伤亡之危害结果持积极追求的直接故意，理论界通常便认为应构成以危险方法危害公共安全罪或者投放危险物质罪。既然对造成他人伤亡结果持直接故意时，理论界基本无疑问地认为可以相关危害公共安全犯罪来处理，将出于放任的间接故意之情形同样转以这些犯罪来论处，这在理论上亦无难以逾越之障碍。因为以危险方法危害公共安全罪等相关犯罪也并不排除由间接故意构成，上述出于间接故意之情形当然也符合以危险方法危害公共安全罪之构成特征。而且，在生产、销售假药或者有毒、有害食品的行为人希望或者放任他人伤亡结果的情况下，对不特定多数人生命健康的侵害应已升格为犯罪所侵害的主要客体。此时，对其行为转以相关危害公共安全犯罪来论处也更具合理性。从实践来看，在“三鹿毒奶粉系列案”中，对被告人张玉军就是以以危险方法危害公共安全罪适用死刑的。

路径二：可在立法上即行废止两种制售伪劣商品犯罪的死刑。虽然两种制售伪劣商品犯罪与以危险方法危害公共安全罪等相关犯罪之间是法条竞合关系，但法条竞合的首要处断原则是特别法优于普通法，故以生产、销售假药罪或者生产、销售有毒、有害食品罪对生产、销售假药或者有毒、有害食品者故意致人死伤之情形定罪处罚，是比较现行法律条文的当然结论。可见，两者之间的法条竞合关系并不必然意味着就可以相关危害公共安全犯罪来论处。不过，鉴于法条竞合的补充处断原则是“重法优于轻法”，如果立法上能够即行废止制售伪劣商品犯罪的死刑，则生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑就是无期徒刑，显然要轻于以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪等相关犯罪。此时，如果生产、销售假药或者有毒、有害食品的行为故意致人死伤的，就应本着“重法优于轻法”之原则来选择适用相关危害公共安全犯罪来定罪量刑。

考虑到立法上即行废止两种制售伪劣商品犯罪之死刑的实现难度，相对而言，上述司法剥离举措在当下更具可行性。不过，我们更为倾向于通过立法举措剥离两种制售伪劣商品犯罪的死刑，因为这代表了未来死刑改革的方向。



四、结语

如今，民众对于生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪可谓咬牙切齿、恨之入骨，对于发挥死刑遏制此类犯罪之功能仍相当执着与迷恋。在这一背景下讨论生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪之死刑废止问题，似乎有些不合时宜。不过，如果能通过司法或立法举措有针对性地剥离两种制售伪劣商品犯罪的死刑，使原本符合两罪死刑适用条件之情形转以相关危害公共安全犯罪来论处，就可以在避免造成社会震荡之前提下，架空甚至即行废止两种制售伪劣商品犯罪的死刑。[21]虽然在采取如此技术调整后，行为人仍有被适用死刑之可能，但毕竟又可以架空甚至废止两种死刑罪名。考虑到生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪所具有的非暴力犯罪之典型特征，其价值无可估量，完全可以为其他非暴力犯罪死刑的废止提供可资借鉴之路径，切实推进中国当下死刑制度改革之进程。



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[1] 这7个死刑罪名为生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造假币罪，集资诈骗罪。

[2] 参见张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第179页、第199页。

[3] 河南省上蔡县农民白武松，收购限制性剧药“氯化琥珀胆碱注射液”，去掉药名和商标，贴上假药名和假商标，伪造成“硫酸小诺霉素注射液”和“硫酸卡那霉素注射液”，并伪造批号，投向市场。经过层层转卖，最终导致3人死亡、1人休克的严重后果。白武松因此被称为成为该罪“捐首”的第一人。参见//www.148com.com/html/597/104683.html。

[4] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》（刑事卷上），中国法制出版社2000版，第135页。

[5] 山西省文水县农民王青华用34吨甲醇加水后勾兑成散装白酒57.5吨，出售给个体户批发商王晓东、杨万才、刘世春等人。在明知这些散装白酒甲醇含量严重超标（后经测定，每升含甲醇361克，超过国家标准902倍）的情况下，被告人王青华等为了牟取暴利，铤而走险，置广大乡亲生命于不顾，造成27人丧生，222人中毒入院治疗，其中多人失明。1998年3月9日，王青华等6名犯罪分子被判处死刑。这起震惊全国的假酒案致使山西白酒业从此一蹶不振。参见//baike.baidu.com/view/4369413.htm。

[6] 李久清私自使用工业酒精勾兑出“纯桂林米酒”的假酒出售，导致4人死亡、5人轻伤，其行为构成生产有毒、有害食品罪，被判处死刑。参见//wenku.baidu.com/view/548d1249e45c3b3567ec8be3.html。

[7] 耿金平，河北省正定县人，系正定县金河奶源基地负责人。耿金珠，金河奶源基地送奶司机。2007年10月份，被告人耿金平、耿金珠分别从正定县赵志超（另案处理）处及行唐县赵军花（另案处理）的化工门市部购买含有三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）28袋共计560公斤。自2007年10月至2008年8月，耿金平、耿金珠在明知该混合物为非食品原料、人不能食用的情况下，多次按每1000公斤原牛奶添加0.5公斤该混合物的比例，将含有三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）约434公斤添加到其收购的90余万公斤原牛奶中，销售到石家庄三鹿集团股份有限公司等处。2009年1月22日，石家庄市中级人民法院依法对生产、销售含三聚氰胺牛奶的耿金平、耿金珠做出一审判决，耿金平被判处死刑，耿金珠被判处有期徒刑8年。二人上诉后，河北省高级人民法院于1月26日做出驳回上诉，维持原判的二审判决。参见：//old.chinacourt.org/html/article/200903/26/350388.shtml。

[8] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。

[9] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），人民法院出版社1997年版，第565页。

[10] 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版第602页。

[11] 邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第215-216页。

[12] 刘吉恩：《生产、销售假药罪司法适用中的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。

[13] 史卫忠主编：《生产、销售伪劣商品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000版，第127页。

[14] 张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205页。

[15] 参见//www.jsfy.gov.cn/ztlm/lh2011/jdal/2011/01/26114946367.html。

[16] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第343页。

[17] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。

[18] 张远煌：《中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》，法律出版社2006年版，第244页。

[19] 张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205页。

[20] 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1998年版，第538页。

[21] 可能有学者担忧，此举会进一步加剧以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”。不过，我们认为，这是该罪的兜底性立法设置造成的，不能因此将符合其构成的情形拒之于外。制售假药或者有毒、有害食品而故意危及公共安全的行为，很难谓不具有与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的危险性。况且，对以危险方法危害公共安全罪之所谓“其他方法”及其“相当性”的理解本就见仁见智。而我们所提出的这一主张，不过是在切实推进死刑改革进程之前提下，基于现实法律资源与司法实践而对应然立场的调和与折中。

作者简介：阴建峰（1973 －），男，汉族，江苏阜宁人，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，北京市石景山区人民检察院副检察长。付丽凌（1988-），女，汉族，四川攀枝花人，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。姜 勇（1970-），男，汉族，山东威海人，山东省荣成市人民检察院检察长。
文章来源：《法学杂志》2012年第11期。