胡某诉福建某钢结构工程有限公司昆明分公司劳动争议纠纷案
昆明市五华区人民法院：
北京盈科（昆明）律师事务所接受福建某钢结构工程有限公司昆明分公司的委托，指派游本春律师胡某诉福建某钢结构工程有限公司昆明分公司劳动争议纠纷一案中被告的诉讼代理人，参与本案的诉讼，经详细了解相关事实、查阅相关材料，并结合庭审实际情况，代理人发表意见如下：
一、关于被告诉讼主体问题，代理人认为被告福建某钢结构工程有限公司昆明分公司（以下简称昆明分公司）并不是真正的被告，原告胡兴武不应以昆明分公司为被告提起仲裁或诉讼。理由如下：
1、原告胡某系福建某钢结构工程有限公司招录的员工，并非昆明分公司招录的员工。因为工伤事故发生在先，昆明分公司成立并取得营业执照发生在后。根据《民事诉讼法》以及最高法院的《民诉意见》，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。而庭审时已经知道，昆明分公司系2007年8月6日才成立，而原告系2007年3月28日发生的工伤事故，也就是说，工伤事故发生时昆明分公里还没有成立，此时的胡某只可能和总公司本身即福建某钢结构工程有限公司建立劳动关系，也只可能以当时的法人即福建某钢结构工程有限公司为当事人，进行仲裁和诉讼，而不能以当时还不存在的昆明分公司为被告。
2、即使仲裁阶段和诉讼开庭当时，双方和仲裁委员会甚至法院均忽略了这个问题或均未发现这个问题，但只要现在已发现这个问题或事后发现了这个问题，也应该及时予以纠正，而不是一错再错，任由错误发展下去，从而导致诉讼资源及时间、成本方面不必要的拖延和浪费。
二、关于举证责任方面，被告认为一味要求被告提供原告工伤事故发生前12个月的工资领取情况是不现实的，也是苛刻的，理由如下：
1、正因为前面所说，原告并非被告招录的员工，其事故发生时被告还没有成立，所以，被告昆明分公司不可能掌握有原告的工资资料。
2、即使原告是被告招录的员工，就算是在被告成立后发生的工伤，根据我国劳动部颁发的【1994】489号文件即《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，员工的工资档案也只需保存两年，只要不低于两年就不违法，两年以后公司可以不再保存。具体到本案，原告是2007年3月28日发生的工伤，并于2009年6月才提起仲裁，距今早已超过两年有余，要说其工伤发生前12个月的工资分别是多少，更是非常遥远，用人单位即使提供不出当时的工资情况，完全情有可原，连法律法规的制定者都能充分理解，相信法院也能理解，不应过分苛求。若用人单位能提供其同岗位最近一、两年的职工平均工资情况，应该能得到采纳，即使不采纳，也应该能作为合理的参考，不宜简单否决了事。
三、关于适用法律的问题，代理人认为，我国对工伤和普通的人身伤害向来是区别对待的，对于工伤纠纷方面的法律法规，主要是依赖劳动法律体系来建立的，而对于普通人身损害赔偿纠纷，则主要依赖民法体系来建立的，所以，对于工资应如何确认的问题，当然应依据劳动法律法规来确定，而不是其他民事法律法规和司法解释。而根据我国《劳动合同法》第18条的规定，对于劳动报酬约定不明、又没有签订集体劳动合同的，只能适用同工同酬原则。而不是直接适用国家其他法律法规。即使是适用其他法律法规，也是不得已的选择，仅是参考而已，若按国有单位在岗职工平均工资计算，也够可以了，也不宜直接参照制造业在岗职工的行业工资，因为这又涉及到行业的鉴定和认证问题，目前也没有那个法律法规规定被告即福建某钢结构工程有限公司所涉及的钢结构工程是属于制造业！具体到本案，工伤事故发生时是2007年，而上年度即06年的统筹工资为20017元/年，若参照用于工伤，则根据《工伤保险条例》的规定，职工的本人工资低于统筹地职平工资的60%时，应按职平工资的60%计算本本人工资。而20017元/年÷12个月＝1668.08元/月，而1668.08×60%＝1000.85元，由于事实上被告同岗同酬工资水平为1017元，已经高于职平工资的60%即1000.85元，所以，按1017元计算其一次性伤残补助金和停工留薪期待遇并没有任何不妥。
四、关于停工留薪期的计算问题，代理人已经在证据清单中第二组证据的“证明内容” 一栏有所说明，应该计算20.8个月，在此不再赘叙，也应该以1017元月薪计算，则为1017×20.8个月＝21153.6元。
五、关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金，同样由于云南省公布的08年职平工资为24030元/年，则一次性就业补助金为12个月职平工资，为24030元，而一次性医疗补助金为2个月职平工资，为24030元/年÷12个月×2个月＝4005元。
六、关于第一次出院后至二次手术入院前的这段康复时间的护理费的计算问题，代理人认为原告的主张没有任何事实依据。理由是：
出院时，医嘱上没有任何关于“仍需要几人护理”的记载，原告也没有另行取得医疗机构的任何护理证明，而“护理”是针对生活不能自理而设定的，根据我国《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》总则中关于“生活自理”的规定，其范围主要包括五项：1）进食；2）翻身；3）大、小便；4）穿衣、洗漱；5）自我移动。只有上述任何一项或几项不能自理的情况下，才会有护理的必要性，而原告不但没有医嘱证明，即使根据常理推断，一个没有截肢、没有瘫痪、又已经经过有效医治并出院进入康复期的患者，是不需要继续专人护理的，而后面的二次手术只是把相对已经康复的病人的器械予以摘除而已，此时只有伤情已经基本康复，才需要摘除，并非病情的恶化，所以，从第一次医疗出院到二次手术入院前这段时间，在缺乏医嘱证明的情况下，是不应该继续计算护理费的，至于误工费，已经由停工留薪期待遇取代了。
七、关于伙食补助费的问题，代理人认为原本应按用人单位出差伙食补助的70%计算，由于用人单位制定的出差伙食标准才15元每天，70%就更少了，为了体现人道，被告同意按国家公务员标准支付伙食补助费，即2007年住院的98天期间按15元每天计算，2009年住院的6天期间按50元每天计算，则总共不过1770元。
八、至于原告所领取的“生活费”，虽然原告自始不承认其为工资，但代理人认为应从其给付目的、作用上来区分它的真正性质，而不是从当事人自定的名称来理解，从当事人诉状的描述上就可看出，被告之所以给付生活费，是由于原告缺乏生活来源，为了弥补生活来源的缺失，从而与被告协商一致进行给付的结果，既然其本身的目的和作用就是解决生活来源问题，而原告的主要生活来源又是来自工资，所以，其实质当然就是停工工资。原告主张停工留薪待遇时理应扣除已经支付的部分，否则就是重复主张。
九、最后，代理人认为，不管原告怎样主张，其主张的范围不能超过工伤待遇规定的项目范围和赔偿数额，也不能对被告已经支付的费用视而不见，将相关赔偿项目和被告已经支付的费用割裂开来，对已经支付部分避而不谈或者不同意从整体应支付的数额中予以扣除。这有违诚实信用原则。代理人认为，不管被告以何种名义支付，只要是基于工伤原因而支付的费用，均应在总应付费用中予以扣除，根据工伤保险条例的规定，九级工伤待遇总共只包括如下8个项目：
1、医疗费（包括后期医疗费），因本案中已全部由被告直接对医院支付，原告没有支付一分钱，所以，本案可以不再另计。
2、住院伙食补助费：上面已经计算过为1770元。
3、住院期间护理费：原告主张的是50元每天，1500元每月，被告也同意按50元每天计算，则总共住院104天，共计5200元。
4、停工留薪期待遇：为1017元×20.8个月＝21153.6元；
5、一次性伤残补助金：为1017元×8个月＝8136元。
6、一次性医疗补助金：上面已经算过了，为4005元。
7、一次性就业补助金：上面已经算过了，为24030元。
8、伤残等级鉴定费：300元。
以上2～8项，共计应支付：
1770＋5200＋21153.6＋8136＋4005＋24030＋300＝64594.6元。
而被告实际已经支付的费用有：30975.3元，即使扣除不予认可的200元，也有30775.3元，具体如下：
A、被告提交的第三组证据资料证明已支付5700元，只有200元不予承认。
B、 第四组证据资料虽然不齐全，但原被告均承认已从2007年7月3日出院后到2009年6月止，已以生活费名义支付：16800元。
C、第四组证据资料证明原＋告以买副食品、生活用品的名义共计报销了费用1965.3元，且原告均予以认可。
D、第五组证据证明被告已直接向医院支付护理费6510元。且原告已经认可。
5700元＋16800元＋1965.3元＋6510元＝30975.3元，扣除不予认可的200元，为30775.3元，则，被告还应补付原告费用为：
64594.6元－30775.3元＝33819.3元。与仲裁裁决书确定的38094.4元费用相比，还应少支付4275.1元。
综上所述，一方面，被告并不是适格的被告，即使被告有实际支付相关费用的行为，那也只是代总公司支付的行为，人民法院应该予以纠正，依法驳回原告的所有诉讼请求；另一方面，由于原告重复主张，且仲裁阶段没有依法扣减被告已经支付的费用，属于计算错误，所以，即使被告主体适格，也应判决被告只需支付33819.3元的费用，而不是原告所主张的那么多。
以上代理意见，望法院采纳，谢谢！
此致
昆明市五华区人民法院
代理人：北京盈科（昆明）律师事务所
游本春律师
2012年10月16日
