[案情]

　　2004年2月3日，烟台三亚木业有限公司（以下简称三亚公司）与烟台交运集团货运有限公司（以下简称交运公司）签订货物运输合同，约定交运公司将三亚公司购买的二台铣床设备（价值8万元）运至三亚公司住所地，货到时间为2月3日下午6时前，运费3000元，货到无损付款。签约后，交运公司委托烟台交运集团润伦物流有限公司（以下简称润伦公司）实际承运，运输途中因润伦公司保管不善，导致货损，残存物价值经评估为1万元。因交运公司与润伦公司相互推卸责任，2004年2月15日，三亚公司将交运公司及润伦公司诉至法院，要求二被告赔偿损失8万元。

　　[法院审理]

　　烟台市福山区人民法院经审理，于2004年3月10日以（2004）福民二初字第848号判决书，认为，三亚公司与交运公司签订的货物运输合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。交运公司作为合同运输方，负有将货物安全运至目的地的义务，由于第三人原因导致违约，造成三亚公司货物受损，根据《中华人民共和国合同法》的规定，交运公司应向三亚公司承担赔偿损失的违约责任。润伦公司作为实际承运人，尽管不是合同当事人，但保管不善造成三亚公司财产受损，主观上负有过错，侵犯三亚公司财产所有权，应承担侵权损害赔偿民事责任。交运公司与润伦公司主观上不存在共同过错，没有实施共同行为，基于上述不同发生原因偶然产生同一内容的给付的义务，对三亚公司负有不真正连带债务，交运公司与润伦公司应各自承担全部给付的义务，二者之一的履行可使全体债务消灭。设备整体价值为8万元，但是残存物仍有部分价值，原告对此享有利益，又基于二被告的损害行为，三亚公司可拒付运费，减少了费用的支出，根据我国法律关于赔偿损失应为实际损失的原则，借鉴损益相抵的学理解释，二被告赔偿三亚公司的损失应扣除原告因损害事实获得的利益和避免的费用支出，依照《中华人民共和国合同法》第290条、第311条，《中华人民共和国民法通则》第117条、第133条的规定，判决：一、被告交运公司赔偿原告三亚公司损失67000元，于判决生效后十日内付清。

　　二、被告润伦公司赔偿原告三亚公司损失67000元，于判决生效后十日内付清。

　　三、如其中之一被告已履行给付，他被告免给付之义务。

　　判决后，当事人对判决结果均感到满意，表示服判，未提出上诉。

　　[评析]

　　本案涉及到民法中的不真正连带债务制度及损害赔偿制度中的损益相抵规则。不真正连带债务制度是由判例学说发展起来的民法制度，各国立法对此无明文规定，但判例学说无不承认此项制度。我国最高人民法院法（经）复（1988）45号“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”涉及的案例，为典型的不真正连带债务案例。该批复表明我国认同不真正连带债务这一民法理论，并开始应用于司法实践。损益相抵规则是普通法明确采纳的损害赔偿规则，在我国现行民法上，没有专门规定损益相抵规则，但在学理解释上及司法裁判中是普遍承认这一规则的。由于上述批复仅针对个案，内容比较笼统，可操作性差，同时，损益相抵规则缺乏可操作性规范，作者拟针对本案，结合传统的民法理论，对二者从法理上进一步探讨，以求教于各位同仁。

　　不真正连带债务

　　一、不真正连带债务的定义

　　它是指多个债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自承担全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归消灭的债务。

　　二、不真正连带债务产生的历史渊源

　　这一理论最早由德国学者阿依舍雷提出，它是建立在德国普通法时期对连带之债二分论（共同连带、单纯连带）基础之上，并逐步从单纯连带中引申演化而来，并在各国法院判例中得到肯定。

　　三、不真正连带债务的特征

　　（一）多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务。

　　不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同，乃系基于不同的法律关系而发生。例如，本案中，交运公司对原告构成违约，基于合同关系，其对原告负担合同之债，而润伦公司因对原告财产所有权构成侵权，基于侵权赔偿法律关系，其应负侵权赔偿之债。当然，这里所说的不同的法律关系，即包括性质不同的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同的同类法律关系，如都是基于侵权。尤应注意的是，在不真正连带债务，即使所发生的法律关系性质相同，但却不是基于一个法律关系而发生债务，换句话说，不真正连带债务是基于数个法律关系发生的债务。例如，甲盗窃乙的耕牛，在赶牛回家的路上，牛被丙的汽车轧死。尽管甲、丙均基于侵权赔偿关系负赔偿之债，但因甲、丙分别与乙发生了法律关系，应分别独自承担责任。可见，不真正连带债务的发生原因、事实具有多样性、差异性，共同侵权、合同的约定不产生不真正连带债务。

　　（二）债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。

　　在不真正连带债务中，由于各项债务时基于不同的发生原因而分别存在的，债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。例如，本案中，原告对二被告分别享有违约请求权和侵权请求权，而且这两个请求权是互相独立的。

　　（三）数个债务偶然联系在一起。

　　不真正连带债务缺乏共同的目的，各债务人只有各自的单一目的，更没有主观上的相互联系，也就是说，各个债务人之间主观上并无联络，也未共同实施某种行为，或者做出某种约定，数个债务发生密切联系，给付内容的同一，纯属相关的法律关系偶然地发生巧合。债务发生后，尽管一人的履行可使全体债务消灭，但这只不过是债权在客观上得到满足，为维护公平及不使债权人获得额外的利益才使其他债务同归消灭，而不是各债务具有共同目地的所致。本案被告之间并无意识联络，又无共同故意，其对原告所负的债务联系在一起是一种偶然的巧合。

　　（四）数个债务人的给付内容为同一或基本上是相同的，且债务的清偿不份比例、份额。

　　每个债务人均负有全部清偿的义务，而且一旦一个债务人清偿了全部债务，那么债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿。正是由于给付内容的同一或基本相同，才发生一债务人履行债务使其他的债务消灭的问题。

　　（五）在多数情况下不真正连带债务有终局责任人

　　所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。例如，本案中，二被告都是原告的债务人，都负有清偿债务的义务，但就债务的最后承担而言，润伦公司则是终局责任人。如果交运公司先向原告偿还了债务，交运公司有权向润伦公司求偿，这是因为：在不真正连带债务中，先向债权人偿付的债务人   ，有权向终局责任人  求偿。但这种求偿并不是基于当事人的协议或者比例，而是基于特别的法律关系（法律的特别规定），因此，这种求偿不同于连带债务中的求偿关系。

　　四、为正确地理解把握该制度，从与其它相关法律制度相比较的角度进行阐析。

　　（一）不真正连带债务属于广义的请求权竟合的一种，与狭义的请求权竟合不同。狭义的请求权竟合是指同一债权人对同一债务人就同一法律后果，享有数个独立的请求权，因其中之一请求权的行使，其余的请求权皆归于消灭。两者在法理上具体区别：

　　义务主体不同：请求权竟合债务人同一，甲保管乙的货物，由于保管不善致使货物损坏，对于乙的损害，甲既是违约责任者 ，又是侵权者，此时债务人同一即甲。不真正连带债务债务人为多人即债务人至少应为二人。

　　权利行使不同：请求权竟合债权人只能选择其中之一行使权利，而不能同时行使权利（如上情形，乙要么以合同违约起诉甲，要么对甲提起侵权诉讼，即只能在合同和侵权之间择一行使）；不真正连带债务债权人可选择之一行使请求权，也可选择同时行使请求权。

　　（二）不真正连带债务与请求权聚合

　　所谓请求权聚合，“谓当事人对于数种以不同之给付为内容之请求权的同时并为主张之。”请求权聚合在司法实践中遇到的最多，它与不真正连带债务的区别   ：

　　义务主体不同：请求权聚合债权人为一人，债务人也为一人；不真正连带债务债权人为一人，债务人为多人。

　　给付内容不同：请求权聚合数个请求权给付内容并不同一（如债务人根本违约，债权人享有解除合同的损害赔偿的不同请求权）；不真正连带债务数个请求权给付内容同一。

　　法律后果不同：请求权聚合数个请求权并存，互不排斥，一个请求权实现并不产生其他请求权消灭的后果。（如上，解除合同请求权和损害赔偿请求权可同时并存）；不真正连带债务债权人的一个请求权得到实现，其他请求权就消灭。

　　（三）不真正连带债务与连带债务

　　在司法实践中，不真正连带债务与连带债务极易混淆，并多将不真正连带债务误用连带债务法律关系处理。不真正连带债务就其⒈债务人为多数⒉给付为同一⒊各债务人各负全部给付义务⒋因一人之全部履行而全体债务消灭，各点观之，则与连带债务颇相类似，但实际上，两者有着本质的区别：

　　1、债务发生原因上的差异。不真正连带债务中，数个债务的发生原因多不相同，如本案中，原告对二被告的数个请求权分别基于违约之诉及侵权之诉。而连带债务的发生，通常基于同一原因，如共同合同、共同侵权行为等。

　　2、连带债务的各债务因有共同目的而发生主观上的关联，例如保证人与被保证人的连带债务。而不真正连带债务的债务人之间，主观上并无共同联系，不过因所要满足的法益在客观上彼此同一，所生数个请求权乃并存于同一法益而有单一目的，这是不真正连带债务与连带债务的根本区别。

　　不真正连带债务并非法律或当事人为担保债权实现而有意设立，其发生纯属偶然的竞合，债务发生后，虽然一人的履行可使全体债务消灭，但这只不过是债权在客观上得到了满足，而不是各债权人是有共同的目的。

　　3、债务人责任分担上和求偿关系上的差异。连带债务中，因各债务人相互有主观上的共同联系，所以有内部责任分担关系，一个债务人履行了全部债务，就超过自己应承担份额的部分，债务人享有求偿权，债务人相互之间发生求偿关系。不真正连带债务各债务人相互间没有主观的共同目的，所以就债务的承担并无分担关系，从而不必然发生内部求偿。如果发生，那是基于偶然存在于债务人间的个别法律关系。

　　既然不真正连带之债中求偿依据的是法律关系，那么，是否求偿，系由法律规定，而非当事人自己决定，如果法律规定不同，就导致有的不真正连带债务可以求偿，有的却不可以求偿。例如，依据保险法第44条规定，在财产保险中，“因第三者对保险标的损害而造成保险事故，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。而根据保险法第67条的规定，在人身保险中，“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人给付保险金后，不得享有向第三人追偿的权利”。而在连带债务中，偿还债务超过自己份额的，有权向其他人追偿。另外，在不真正连带债务中存在终局责任人，如果终局责任人首先向债权人承担了债务，那么求偿权归于消灭，终局责任人不得再向其他债务人求偿。例如，甲保管乙的财物，被丙毁坏，如果丙已经向乙赔偿后，以不得再向甲求偿。可见，在不真正连带债务中，只有在先履行债务的债务人不是终局责任人的条件下，才发生求偿权。仍以上案为例，如果甲先赔偿了乙的损失，赔偿后，甲方取得求偿权，可以向丙求偿，而在连带债务中，求偿权的行使方行是无限制的，债务人间可相互求偿。

　　4、对外法律效力的差异。不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务，对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务人不发生任何影响，既其效力不及于其他债务人。例如，对债务人之一的履行请求、免除、混同、受领迟延或时效之完成，对于其他债务人概不发生任何效力。但是，以下事项具有绝对效力，即：⑴一个债务人发生了客观上满足债权的事项，其效力及于其他债务人，即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销等均属于此类事项。因为此种情况下债权既然得到实现，就再无存在的必要和根据，其他债务当然应归于消灭。诚如史尚宽先生所言：“实质的得使债权人满足之事项，就一债务人发生时，他债务亦因目的之达到而消灭。”⑵不真正连带债务中有终局责任人的，债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人，即其他的债务人的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。因为，其他债务人如果先行履行债务是可以向终局责任人求偿，一旦终局责任人的债务得到免除，其他的求偿也就落空，此时为维护公平，应承担此种债务免除的效力及于其他债务人。这种溯及的绝对效力在我国《保险法》第46条中可以得到反映，该条款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”但是，如果被免除债务的不是终局责任人，这种免除的效力就不得及于其他债务人。而在连带债务中，各债务人之间因具有主观的联系，因而，就债务人一人所生的事项，效力及于其他债务人。

　　由上观之，不真正连带债务与连带债务具有重大不同。在连带债务，法律为了保护债权人的利益，所以加重债务人的责任。正是由于连带债务是加重债务，因此，各国法才有“连带不得推定，只能法定”的基本原则；而不真正连带债务的实益，只是不让债权人领受双重的偿付，同时又避免债务人承受超出自己责任以外的不必要的债务，从而准确、合法的维护双方当事人间的利益。在不真正连带债务，虽各债务人均基于不同原因而向债权人承担全额单独责任，但这对于债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带债务而加重自己的债务负担。因此，不真正连带债务与连带债务不但性质上有区别，而且关于连带债务之规定，对于不真正连带债务多不使用。

　　五、不真正连带债务类型化分析

　　（一）一人的债务不履行行为与他人的债务不履行行为发生竟合而产生的不真正连带债务。如邢某因出差，担心种养的花无人照管，便于好友张某胡某分别签订了两份委托合同，基于合同关系，张某胡某对债权人邢某分别负照管花木的义务，这种情况下，若双方均未履行义务，则二人对邢某因各负独立合同之债而承担不真正连带责任。

　　（二）一人的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竟合而产生的不真正连带债务。这种类型在实务中最为常见。例如本案，交运公司作为承运人负有将原告货物安全送至目的地的义务，但运输途中，非不可抗力事件造成货损，在法律上属于第三人的原因造成的违约，交运公司依法对原告应付违约责任。此外，润伦公司作为实际承运人保管不善造成货损，又侵犯了原告的财产所有权，则应向原告承担侵权的赔偿责任。由此可见，本案存在两种不同的法律关系：一是原告与交运公司间的客运合同关系；二是原告与润伦公司之间的侵权赔偿关系。基于上述关系，原告享有两项分别独立的请求权，即对交运公司的违约赔偿请求权和对润伦公司的侵权赔偿请求权。由于二被告对原告的损害不存在共同侵权，两者责任内容同一，任何一方赔偿损失后原告的请求权即归消灭。因而本案已具备不真正连带债务的构成要件。

　　（三）、因合同约定的当为义务（债务）与其他债务不履行行为或者侵权行为发生竟合而产生的不真正连带债务。我们常举的典型例子是保险人与侵犯被保险人权利的第三人之间的不真正连带债务。

　　史尚宽先生在其著作《债法总论》中还列举了不真正连带债务的其他几种类型，包括：契约上之损害赔偿之竞合；基于法律规定之债务与契约上之债务所成之不真正连带债务等等。因后几种类型不甚常见，本文不予评价。

　　六、不真正连带债务之诉讼

　　不真正连带之数债务产生于实体法，如合同法关于合同各方应全面履行合同，否则应承担违约责任，赔偿对方损失；侵权法关于公民人身权益和合法财产不受非法侵害，否则应承担赔偿损失、恢复原状等责任。对此，各民事实体法均有详细规定，或许正因于此，各国法律对不真正连带债务未作规定。但是，研究不真正连带债务理论的意义，主要是对诉讼程序上所涉及的相关问题如何进行处理。

　　（一）诉的选择

　　司法实务中，对不真正连带债务案件，债权人既有同时起诉各债务人的，也有先起诉一债务人后再起诉其他债务人的不少案例。但也有人认为，债权只能择一起诉，不能同时或先后起诉；一旦起诉一债务人，则丧失了对其他债务人的诉权。笔者认为，不真正连带债务的数个债务人，均独立的对债权人负履行全部债务的义务，债权人对数债务人均有实体法上的诉权，可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第108条之规定，则无理由对其予以限制。当然，同时抑或先后起诉，系债权人选择之权利。但如原告因法律知识欠缺仅起诉一债务人时，法官应释明其对其他债务人的诉权。当债权人行使选择权后，法院应予充分尊重。即不能在原告仅起诉部分债务人时，以遗漏当事人为由，要求原告申请或依职权主动追加（因各债务人系非必要的共同被告，亦非第三人，故不能主动追未起诉的债务人）；也不能在原告一并起诉各债务人时，以不能一并审理、不能同时承担责任等为由，要求原告要么起诉此债务人，要么起诉彼债务人，撤回对其他债务人的诉讼；更不能在债权人先择一起诉后再起诉其他债务人时，以丧失诉权等为由不予受理或予以驳回。

　　（二）诉的合并

　　不真正连带债务，即包括性质不同种类的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同种类法律关系，如都是基于侵权，在债权人同时起诉各债务人时，如系后一情形即诉讼标的为同一种类，依《民事诉讼法》第53条的规定，如果被告不持异议，则可以普通的共同诉讼处理。但如系前一情形即诉讼标的为不同种类的，可否作为合并审理，无论是法学理论上还是在司法实践中，通说认为只要受诉法院有管辖权，也可予以合并审理，其理由：

　　⒈合并审理便于及时、全面地维护债权人的合法权益，避免当事人重复起诉，降低诉讼成本。

　　⒉ 合并审理能够避免就债权人的诉讼请求做出相互矛盾的判决，维护司法权威，提高诉讼效率；避免因债权人先后诉讼，得到两个判决，而获得双重受偿的可能。

　　⒊债权人起诉时为避免遗漏当事人所带来的败诉风险，避免起诉后追加当事人所带来的时间拖延等麻烦，特别是在相关案情尚不明晰时，往往将所设债务人一并起诉。对此选择，只要符合《民事诉讼法》第108条之规定，应当予以尊重。如果被告不应承担实体责任，法院在审理后可裁决该被告不承担责任，而不应在案件未经审理就令撤回或直接驳回对部分债务人的诉讼。

　　⒋最高法院1988年10月18日“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”，不仅表明我国对不真正连带债务理论的认可，而且表明对此类案件合并审理的认可。该批复之联合公司的损失，系由收购站的违约行为与信用社的侵权行为造成，联合公司既可因违约而请求收购站赔偿损失，又可因侵权而请求信用社赔偿损失，收购站与信用社之间成立不真正连带债务。联合公司一并起诉收购站与信用社，其诉讼标的并非同一种类，根据该批复，仍可将收购站与信用社作为共同被告合并审理，并追究各自的民事责任。

　　七、判决主文的表述

　　根据本案不真正连带债务之性质，二被告之一履行完毕，其他债务人免责，故应表述如下：

　　被告烟台交运集团货运有限公司给付原告烟台三亚木业有限公司67000元，被告烟台交运集团润伦物流有限公司给付原告烟台三亚木业有限公司67000元，如其中之一被告已履行给付，他被告免给付之义务。

　　损益相抵

　　一、损益相抵

　　所谓损益相抵，又称“损益同销”，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中，应扣除其所获得的利益部分。

　　二、损益相抵产生的历史渊源

　　损益相抵原则在民法损害赔偿中占有十分重要的地位。一般认为，这一规则在罗马法中就已存在。在查士丁尼《法学总论》中，“关于一切善意诉权的诉讼，审判员享有全权根据公平原则决定返还原告之数”的规定含有损益相抵的内容。《德国民法典》第324条规定，在确定损害赔偿时，“因免除给付义务所节省的或由其劳务移作他用而取得的价值应予扣除”。法国民法尽管没有明文规定这一规则，但根据民法典第1149条关于“对债权人的损害赔偿，一般应包括债权人所受现实的损害和所可获得的利益”的规定，判例学说一般认为，确定债权人所受的损失应扣除因损害事实发生其获得的利益。普通法明确采纳了损益相抵的规则。普通法认为，如果违约后受害方因不必完成其义务的履行而节约了费用，那么，这笔费用就必须从其应得的赔偿金中扣除。美国《统一民法典》明确规定，在考虑赔偿时，应当“减去因卖方违约而使买方节约的支出”（第2708、2712条）。在我国古代的法律中，早就有损益相抵规定，且规定得更为明确。从《唐律》开始，就规定了“偿所减价”制度，清代继续坚持这种制度。“偿所减价”，是指原物受损之后，以其物的全价扣除所残存价值之差额，作为赔偿数额，适用的范围是牛马等畜产遭受损害的赔偿。这种制度所体现的，就是损益相抵的原则。由此可以相信，关于损益相抵的赔偿原则，中国的规定决不比外国晚。中国古代侵权行为法的这一制度，具有世界领先的水平。虽然我国的法律并没有明确规定损益相抵规则，但是民法通则与合同法规定了公平原则及等价有偿原则，从中可以找到其出处。

　　三、损益相抵的法律特点

　　第一，它是确定损害赔偿的重要规则。根据这一规则，在确定损害赔偿范围时，如受害人因违约获得了一定利益。则应当将所获得的利益部分从损害赔偿中扣除。例如本案中残存物的价值利益。可见这一规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”，是计算受害人所受“真实损失”的法则。因此这一规则与减轻损害的规则是不同的。减轻损害的规则是根据受害人对损害的扩大具有过错而减轻加害人的责任；损害相抵则是确定实际损害的规则。

　　第二、受害人所受的损害和所获得的利益是基于同原因产生的，即都是因为违约而发生的，违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益。

　　第三、损益相抵规则是从损害赔偿额中扣除所得的利益，扣除所得利益的差额就是违约方当支付的损害赔偿额。所以损益相抵只是减少部分赔偿额，而不是免除责任。

　　四、实际损失的计算公式

　　美国学者凯勒普认为：可以将违约造成的损失称为loss in value，各种附带损失称other loss，而因违约所避免的费用的投入称为cost avoided，因违约而避免的损失称loss avoided.可以考虑两种情况：一是因违约而避免的费用，即应投入费用而在违约发生后不必投入的费用，如因违约停工不支付工资，本案中因交运公司违约不予支付的运费等；二是因违约而避免的损失，例如标的物价格在不断下跌，卖方如履行合同，买方可能在转卖时要承受巨大损失，因卖方违约而使这一损失得以避免。这样，损害赔偿额的计算公式是：违约造成的损失（loss in value）+各种附带损失（other loss）-避免的费用（cost avoided）-避免的损失（loss avoided）。借鉴这一观点，本案中，交运公司与润伦公司赔偿三亚公司的实际损失应为80000元（设备完全价值）-10000元（残存物价值）-3000元（不必支付的运费）=67000元。