基本案情

　　1998年7月至2002年5月期间，蒋某采用上缴管理费给市政工程公司的方式，以市政公司名义实施道路施工经营活动。经群众举报，2002年11月4日，县工商局以涉嫌“无照经营”为由立案调查。调查查明以下事实：一、蒋某未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照；二、蒋某以市政公司项目经理名义对外经营，他与市政公司签订“内部承包合同”，内部合同约定：（一）、蒋某必须执行市政公司与建设单位签订的《建设工程施工承包合同》和补充协议的各项条款；（二）、施工期间，一切施工机具及周转材料由蒋某自理，或由其向市政公司租用并支付租金；（三）、施工中发生的质量事故及安全隐患由蒋某承担责任并支付费用。施工期间发生的职工病、医疗费用及伤亡处理费用等一律由蒋某自理。施工中发生的地方法规性收费，蒋某必须负责缴纳；（四）、施工期间，市政公司派驻工地的技术人员的工资及开支费用由蒋某支付；（五）、蒋某缴纳给市政公司一定管理费，并由市政公司代为扣缴营业税、个人所得税等；（六）、建设单位支付的工程款必须先入市政公司帐户，市政公司依约扣除管理费以及税金、有关钢管、钢模租赁费后一次性付给蒋某；（七）、如果建设方资金不能如期到位，市政公司不负责垫资，由蒋某自行解决资金缺口。按照上述约定，蒋某共承建工程十一个，违法经营数额共计20029268.91元。据此，县工商局于2003年4月18日根据《浙江省取缔无照经营条例》（以下简称《经营条例》）第二条、第三条和第十一条第一款之规定认定蒋某的行为属于“无照经营”违法行为，对蒋某作出警告和罚款60万元的行政处罚。

　　蒋某不服该行政处罚决定，于2003年6月诉至县人民法院。蒋某在行政起诉状中诉称，其作为市政公司的项目经理，有权与市政公司签订内部承包合同，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建设部1995年1月7日发布）规定，该行为合法，其在施工过程中的权利义务未超出项目经理的职责范围。施工行为的经营主体是市政公司，法律并没有要求项目经理个人必须具备营业执照，故不存在无照经营行为。并且认为，在县工商局查处本案过程中，国务院颁布施行的《无照经营查处取缔办法》（以下简称《取缔办法》）已经生效，这时工商局仍然适用地方性法规《经营条例》处罚原告，法律适用显然错误。请求人民法院依法撤销县工商局不当的行政处罚决定。

　　如何认定“无照经营”和适用行政法规还是地方性法规处罚蒋某本案就成为本案的两大焦点。作为县工商局的代理律师，对于这两个要点，我们给出了完整的论述。

　　“挂靠经营”就其本质而言属于“无照经营”

　　一、蒋某虽然持有建筑施工项目经理资质证书，但其主体身份并非市政工程公司合法的项目经理。

　　《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从这两条规定，我们可以明确一个建筑法律原则，那就是“施工企业以自己的名义承揽（承包）业务以后，作为经营者他不能将工程全部转包给他人，也不能将工程肢解后分包给他人。”“施工企业不能允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书和营业执照承揽工程，使他人成为事实上的承包者、经营者。”因此，法律不许可项目经理成为某个工程项目的经营者或者成为事实上的经营者，只许可项目经理成为某个项目的管理者，具有相当大权利的管理者。而本案中，蒋某名为项目经理（管理者），实为包工头（经营者），显然违背法律规定。

　　《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第六条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。”第二十七条规定：“已取得项目经理资质证书的，各企业应给予其相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。具体办法由企业自行规定。”第三十二条规定：“项目经理因管理不善，发生二级以上工程建设重大事故或两起以上三级工程建设重大事故的，降低资质等级一级。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”这些条款都明确，项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，可以“与本企业法定代表人签订项目承包合同”（即立下军令状）（第八条规定），在企业法定代表人授权下，可以行使极大的管理权利。但是，他的管理者身份就决定了他本人的收益不能与该项目的经营利润直接挂钩，因此，该办法规定，“各企业应给予其相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。”如果项目经理因为管理不善，发生重大事故的，应当承担“降低资质等级一级”的责任，甚至依法追究刑事责任，但是不会承担直接的经济赔偿责任，该经济赔偿责任由企业承担，因为这是项目经理的职务行为。而本案中，蒋某自称项目经理，却上交管理费给市政公司，并由市政公司代为扣缴营业税和个人所得税，可见蒋某显然不是作为合法的项目经理承建道路施工的。

　　二、蒋某与市政工程公司所签订的项目承包合同的性质是转包合同，是《中华人民共和国建筑法》明令禁止的。

　　根据法律的相关规定，建筑工程承包合同的发包方只能是建设单位，承包方只能是依法取得资质证书和营业执照的施工企业。而本案中，蒋某在拉到工程后，以市政公司的名义签订建筑工程承包合同，再以其“项目经理”的身份与市政公司签订所谓的“项目承包合同”，自负盈亏，成为事实上的经营者，这一转包行为是《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条明令禁止的。从该“项目承包合同”的内容看，蒋某完全承接了工程的权利义务，承担了所有的盈亏风险，因此，蒋某不是建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中所规定的合法的“项目经理”，而是一个地地道道的独立于市政工程公司的“经营者”，主要事实如下：（一）、市政工程公司将建设单位到位的工程款按比例扣除管理费、税金后，支付给蒋某。（二）、如建设方资金不能按时到位，市政工程公司不负责垫付资金，由蒋某自行解决。（三）、项目的税金由蒋某承担，蒋某要“按规定缴清上级有关部门的各项费用（建筑市场施工管理费、施工期间噪音费、定额管理费等）”。（四）、蒋某项目部职工的养老保险、劳动保护及一切福利待遇均由蒋某自负。（五）、市政工程公司派驻工地技术人员的工资费用由蒋某支付。（六）、施工人员以及施工机具及周转材料，均由蒋某自理。如需向市政工程公司租赁的，支付租赁费。（七）、市政工程公司与业主（即建设方）之间的一切债权债务及其它一切隐患（包括安全责任）都由蒋某承担。从这样七个要点，即生产资料的个人投入、劳动关系的个人行为、工程款的个人投资、工程质量安全生产的个人责任、项目利润盈亏风险的个人承担、施工合同的转包等方面的深入分析，揭示了本案确实是一起以个人赢利为目的借用建筑施工企业的名义实施的无照经营行为，依法应当受到处罚。

　　适用“新法”还是“旧法”？

　　蒋某在起诉状、上诉状和一二审开庭审理过程中多次提到，在县工商局查处本案过程中，行政法规《取缔办法》已经生效，对本案具有当然的法律约束力。县工商局却还是适用与之存在一定矛盾的下位法地方性法规《经营条例》处理本案，显然错误。对此，我们作出了如下分析：

　　《经营条例》于1998年11月3日公布并于当日起施行。国务院行政法规《取缔办法》于2003年1月6日公布，并于2003年3月1日起施行。《经营条例》第十一条规定，对于无照经营行为，可以没收无照经营的物品，处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的罚款。《取缔办法》第十四条第一款规定，对无照经营的处罚最高额为五十万元。蒋某的无照经营违法行为发生于1998年7月至2002年5月，县工商局于2002年11月4日立案，2003年4月18日作出行政处罚决定。

　　首先，县工商局在作出行政处罚决定时，《取缔办法》已经生效，但是，蒋某的违法行为均发生于《经营条例》效力范围之内，特别是当县工商局作出行政处罚决定时，《经营条例》还未被废止，所以，县工商局还是应当适用《经营条例》对本案作出处理。蒋某认为，在县工商局对本案作出处罚决定时，“新法”《取缔办法》已经生效并且根据“新法”对本案作出处罚处罚较轻，根据“从旧兼从新”这一处罚原则，应当适用“新法”《取缔办法》对本案作出处罚。我们认为“从旧兼从新”原则是在刑法司法中适用的基本原则，在《行政处罚法》中并无规定，只在法理上有此一说，不足以成为本案法律适用的依据。

　　其次，《中华人民共和国立法法》的规定对于修改法律具有当然的法律效力，对于人民法院司法并非具有当然的约束力。根据《立法法》第64条“——，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”的规定，应理解为：地方性法规与行政法规相抵触规定无效，但前提是制定地方性法规的机关应及时予以修订或废止，在修订或废止前并未自动产生无效这一法律后果，因此，《经营条例》在未经法定程序由制定机关“修改”、“废止”前继续有效，即使无照经营行为发生在2003年3月1日以后，也必须考虑适用《经营条例》的相关规定。

　　再次，《取缔办法》第14条第2款规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”其中，“法律、法规”具体指各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。如果这里的“法律、法规”是指“法律、行政法规”，那么应该表述为“法律、行政法规”，这是显而易见的。

　　该条款用“法规”二字，而非“行政法规”四个字，由此可见立法者的立法意图是继续认可适用地方性法规中有关对无照经营行为的处罚的规定。《取缔办法》并不排斥适用先予出台的《经营条例》，由于无照经营这一现象在全国的普遍性和复杂性，“从其规定”明确了该《取缔办法》让位于其他“法律、法规”这一特殊情形，有利于因地制宜的开展查处无照经营工作。据此，本案在《取缔办法》生效前按照《经营条例》立案查处，在《取缔办法》生效后结案，可以继续适用《经营条例》的规定处理。这是上位法让位于下位法的一种特别规定。

　　最后，代理人认为，基于上述事实和理由，蒋某作为无照经营行为的实际经营者，事实清楚，证据充分，理应受到处罚。因为在国务院《取缔办法》第十四条第二款有明确的让位于地方性法规的规定，因此，国务院《取缔办法》与《经营条例》并不存在抵触，且《取缔办法》不具有溯及力，县工商局适用《经营条例》处罚蒋某并无不妥，县工商局的处罚决定应予维持。

　　最后结果

　　2003年9月，县人民法院作出一审判决，认定蒋某的行为构成无照经营违法行为，但是，县工商局在行政法规《取缔办法》已经生效实施的情况下，仍然适用地方性法规《经营条例》中与之相抵触的规定对蒋某作出处罚，且作出的处罚明显超出该行政法规规定的种类和幅度，属于适用法律、法规错误，判决撤销该行政处罚决定并限县工商局于该判决生效后二个月内重新作出具体行政行为。

　　双方当事人均不服一审判决向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。2003年11月18日，浙江省湖州市中级人民法院公开开庭审理此案，认为，上诉人蒋某作为项目经理，应当按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，受企业法定代表人委托全面负责工程项目施工过程的管理工作。本案中，蒋某通过与具有相应资质和营业执照的市政公司，以内部承包方式，承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务，违反了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，借用市政公司的资质证书和营业执照，自负盈亏，自担风险，超出其作为项目经理的工作职责范围，成为实际的经营者，构成无照经营。同时认为，《取缔办法》第十四条和《经营条例》第十一条都是针对无照经营违法行为作出的处罚规定，按照《取缔办法》第十四条第二款载明的“法律、法规另有规定的，从其规定。”县工商局适用《经营条例》并不与《取缔办法》相抵触，故一审判决撤销其处罚决定不当，应予纠正。当庭宣判撤销县人民法院一审判决，维持县工商局作出的行政处罚决定。