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缓刑（suspended sentence），即暂缓适用或者执行刑罚，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。{1}2011年5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将刑法第72条、第74条、第76条和第77条有关缓刑制度的规定予以修改，丰富和完善了我国的缓刑制度，这将会促进我国刑事司法更好地实现刑罚个别化、行刑社会化、避免短期自由刑弊端、刑罚矫正机能和宽严相济刑事政策的价值。 《刑法修正案（八）》对我国缓刑适用条件的修改主要体现在缓刑的裁量适用形式条件、裁量适用实质条件与禁止适用条件几个方面，并增加了强制适用条件。本文拟对此进行论述： 一、缓刑裁量适用的形式条件 缓刑裁量适用的条件，即可以适用缓刑的条件，是指人民法院有权决定适用缓刑或者不适应缓刑所依据的法定因素或者法定要件。对于裁量适用的条件在我国刑法中表述为“可以宣告缓刑”，故此，也被称为可以适用缓刑的条件。缓刑裁量适用的条件包括两个方面，一是缓刑裁量适用的形式条件，二是缓刑裁量适用的实质条件。缓刑裁量适用的形式条件，即为缓刑适用于被判处何种刑种和刑期的对象。 对于缓刑的适用对象《刑法修正案（八）》仍然采纳刑法的原规定，没有做。出任何改变，规定为被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子。所谓被判处拘役或者三年以下有期徒刑，是指被人民法院根据犯罪事实和法律规定裁量将要宣告的刑种和刑期，而不是法定刑。另外，刑法规定被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。这说明缓刑的效力只是及于主刑，而不及于附加刑；同时，也说明犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑，又被判处附加刑的不排除对其选择适用缓刑的可能。 对犯有数罪的犯罪分子进行数罪并罚后决定执行的刑罚为三年以下有限徒刑或者拘役的，能否适用缓刑？法律和司法解释对这个问题没有明确的规定，只是最高人民法院1996年《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（以下简称“1996年《适用缓刑规定》”）的司法解释对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子犯有数罪的有不适用缓刑的规定。学界有一种观点认为，一人犯数罪，表明行为人社会危险性和人身危险性较大，不能轻信其不知危害社会，所以不应对其适用缓刑。{2}但张明楷教授认为：“如果一人判决前犯数罪，实现数罪并罚后，决定执行的刑罚为三年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。”{3}笔者赞同后者的观点，但是在适用要严格把握，因为犯数罪的人一般要较犯相同程度一罪的人主观恶性和人身危险性更大一些。 对于罪该判处三年以上有期徒刑刑罚的犯罪，但是由于出现法定情节而被减轻处罚适用三年以下有期徒刑或者拘役的情形是否属于情节较轻？法律和司法解释对此也均没有明确的否定性规定，但1996年《适用缓刑规定》对贪污、受贿、挪用公款犯罪作出了一些限制，规定国家工作人员贪污、受贿一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对此，笔者认为可以参照该解释的精神予以掌握，对于适用减轻处罚而被判处三年以下有期徒刑的被告人原则上不适用缓刑，不过可以有例外，但是实践中要严格把握。 二、缓刑裁量适用的实质条件 缓刑裁量适用的实质条件，是指符合缓刑形式条件的犯罪分子之犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这同被修正前的刑法所规定的“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”的实质条件有所不同，明确了犯罪情节要较轻，要有悔罪表现，同时，将适用缓刑确实不致危害社会的条件具体分解为没有再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响两项条件。 （一）犯罪情节较轻 犯罪情节，是指案件中客观存在的，说明犯罪行为的社会危害程度与行为人人身危险性大小的各种具体事实情况。{4}通常认为犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。所谓定罪情节，是指案件中存在的，决定行为人的行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪的各种具体影响定罪的事实情况。所谓量刑情节，是指案件中存在的，决定对犯罪行为人从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种具体影响量刑的事实情况。那么，缓刑适用中的犯罪情节较轻就是综合考虑案件的定罪情节和量刑情节后，认为犯罪行为人的行为社会危害程度较轻与人身危险性较小。 就犯罪行为的社会危害程度与犯罪行为人的人身危险性而言，犯罪情节较轻既包括社会危害程度较轻且人身危险性较小的情况，也包括社会危害程度较重但是人身危险性较小的情况，但不包括社会危害程度较轻而人身危险性较重的情况。例如，犯罪分子实施犯罪的社会危害程度应当判处三年以下有期徒刑，但是，犯罪分子属于那种动机卑鄙、犯意坚定且主观恶性强烈的具有较重人身危险性的，对此种情形不能视为犯罪情节较轻。 （二）有悔罪表现 悔罪表现，是指行为人对于自己的犯罪行为所表现出的悔恨、自责的心态与行为。{5}悔罪的重要功能是揭示行为人的主观恶性及人身危险性。{6}犯罪分子犯罪后的悔罪表现越突出，表明其主观恶性越小，人身危险性也越小；相反，犯罪分子没有任何悔罪表现，则说明其犯罪的主观恶性强和人身危险性大的状况。主观恶性小和人身危险性小的犯罪分子较为容易弃恶从善，适宜非监禁刑的适用。所谓悔罪首先要以认罪为前提，要认识到自己的犯罪行为的性质和危害后果；其次，要对自己的行为持否定评价的心理，要对自己实施的犯罪行为进行自我谴责；再次，悔罪具有不可自证性，要通过具体的行为表现出悔罪的形态。司法实践中，悔罪表现通常是指犯罪分子归案后能够如实交代犯罪事实，并具有下列情形之一的：一是犯罪以后主动投案的；二是协助司法机关侦破案件的；三是有立功表现的；四是积极主动退赃的；五是犯罪后积极抢救被害人的；六是主动采取措施减少损失的；七是对犯罪所造成的损失积极进行赔偿的；八是向被害人真诚赔礼道歉的；九是经犯罪分子同意，其亲友代为退赃、赔偿损失的，视为犯罪分子的悔罪表现；十是具有其他悔罪表现的。{7} （三）没有再犯罪的危险 《刑法修正案（八）》之前刑法第72条规定的缓刑的实质条件之一是“适用缓刑确实不致危害社会的”。所谓不致危害社会，是从根本上强调犯罪人再犯可能性不大、刑罚宣告足以起到特殊预防目的从而无需立即执行；同时，这一实质要件也间接地表明，对于犯罪人适用缓刑，并不违背刑罚一般预防的目的，包括仍然能够保持社会公众对于法律的确信。{8}《刑法修正案（八）》规定的缓刑适用条件之一的“没有再犯罪的危险”，应当理解为是指评价犯罪分子本人有无再犯罪的危险性，而不抽象的强调适用缓刑不致使其他社会成员再犯罪的问题。评价犯罪分子有没有再犯罪的危险，是法官对犯罪分子人身危险性的一种推测，然而这种推测也必须有一定的基础，这个基础主要是犯罪情节和悔罪表现，但是仅仅这些还是不够的，还要考虑犯罪人的控制自己行为的意志能力和其将要处于的具体社会环境对其控制犯罪所产生的影响力。 （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件要求，是《刑法修正案（八）》对刑法有关缓刑适用条件新增加的内容，也可以说，是从修改前刑法规定的“适用缓刑确实不致危害社会”中抽象的一般预防犯罪目的而，具体化来的条件。修改前刑法对缓刑适用所强调的一般预防犯罪目的，是指对某一具体的犯罪人适用缓刑不会引起更多的人实施犯罪，相反，却能够有效地抑制更多的社会成员实施同样的犯罪。我国任何刑罚都具有预防犯罪的目的，包括一般预防和特殊预防，同样，缓刑作为刑罚的执行制度也具有实现一般预防和特殊预防的刑罚功能。因此，在刑法有关缓刑的具体适用条件中就没有必要再去抽象地规定一般预防的目的，只需要把适用的条件具体化。 能刺激所在社区其他人犯罪的，则可以认为具有重大不良影响。二是不良影响的范围是具体的，是指将被适用缓刑的犯罪人所居住的社区。就中国社会的社区发展情况而言，衡量社区的影响范围应当是看犯罪人所居住的农村村民委员会或者城市居民委员会管理的地域范围。 三、缓刑强制适用的条件 缓刑强制适用的条件，即应当适用缓刑的条件，是指人民法院对被告人必须宣告缓刑所依据的法定因素或者法定要件。《刑法修正案（八）》对刑法第72条修改后增加了强制适用缓刑的情况，规定对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，凡是符合上述适用缓刑的形式要件和实质要件的，应当宣告缓刑。该修正案新增添了强制适用缓刑的三种情形，这是修改前刑法所不具有的，体现了我国刑罚的人道主义精神和宽严相济刑事政策中宽的一面。在此之前，关于缓刑的强制适用条件只有司法解释涉及到，尚未上升到法律的层面。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”《刑法修正案（八）》关于强制适用缓刑的规定使上述司法解释实现了法律化。 对于《刑法修正案（八）》关于强制适用缓刑对象所规定的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当如何理解？是指犯罪时不满十八周岁、犯罪时怀孕的妇女和犯罪时已满七十五周岁的人，还是指审判时不满十八周岁、审判时怀孕的妇女和审判时已满七十五周岁的人？对此，有不同的观点。有人认为，不满十八周岁的人，是指审判时不满十八周岁的未成年被告人；怀孕的妇女，是指审判时尚怀有身孕的妇女被告人；已满七十五周岁的人，是指审判时已度过七十五周岁生日的被告人。确切地说，审判时应当指人民法院对被告人已经确定有罪并裁量具体刑罚之后尚未宣告之前的时候。也有人不同意此种观点，认为应当以犯罪时候的情况来确定是否强制适用缓刑，即对犯罪 时不满十八周岁、犯罪时为怀孕的妇女、犯罪时已满七十五周岁的犯罪分子，只要符合适用缓刑的其他条件则必须适用缓刑。 笔者倾向前一种观点，主要根据是缓刑的价值，即缓刑的适用精神和法条的前后语义解释。首先，缓刑的价值侧重于教育罪犯、矫正罪犯和防卫社会。概括地说，缓刑的价值有以下几点：避免短期自由刑的弊端；促进罪犯改恶从善与再社会化；减少国家经济支出。{9}审判时不满十八周岁的犯罪分子具有较大的可塑性，投入监狱则可能强化其犯罪心理，回归社会并辅之以监督教育则有较大可能地重新做人；而审判时怀孕的妇女或已满七十五周岁的犯罪分子，对其适用非监禁的方式也往往不会对社会产生较大的威胁，同时也符合人道主义和宽严相济的刑事政策。其次，从法条的语义上来分析，《刑法修正案（八）》对刑法第72条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：……”，这里可以适用或者应当适用缓刑的对象都是指的被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，也就是已经被法院裁量了一定刑罚的人，而已被裁量刑罚的人应当是法院正在审判的犯罪分子，所以，对法条所讲的“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”应当理解为：对于正在审理的被法院决定判处拘役、有期徒刑的尚未宣告的犯罪分子，如果是不满十八周岁的人或者是怀孕的妇女或者是已满七十五周岁的人，则必须适用缓刑。 四、缓刑禁止适用的条件 缓刑禁止适用的条件，即不适用缓刑的条件，亦称排除要件，是指禁止适用缓刑所依据的法定因素或者法定要件。刑法第74条规定：“对于累犯不适用缓刑。”《刑法修正案（八）》第12条将刑法第74条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”扩大了禁止适用缓刑的范围。 累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。{10}刑法第65条和第66条规定了两种类型的累犯，即一般累犯与特殊累犯。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，但是过失犯罪除外。《刑法修正案（八）》第6条将刑法第65条对一般累犯的规定进行了修改，在原有规定过失犯罪不适用累犯的基础上，又将不满十八周岁的人犯罪排除在适用累犯的范围之外，进一步缩小了一般累犯的范围。特殊累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的。《刑法修正案（八）》第7条将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”将特殊累犯适用范围从危害国家安全犯罪的犯罪分子一种，扩大到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子三种。随着《刑法修正案（八）》对累犯制度的修改，刑法对于累犯不适用缓刑的规定也发生了相应的变化，原来构成累犯禁止适用缓刑的未成年犯罪分子现在纳入缓刑适用范围，原来属于适用缓刑范围的恐怖活动犯罪分子和黑社会性质的组织的犯罪分子被排除在缓刑适用范围之外。 犯罪集团的首要分子，是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定；“策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划；“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。{11}犯罪集团的构成条件体现为人数较多、目的明确、是较固定的犯罪组织。这一特征决定了犯罪集团较一般的共同犯罪具有更大的社会危害性，而犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子则较一般共同犯罪的主犯具有更大的社会危害性和人身危险性，所以，刑法修正案规定禁止对犯罪集团的首要分子适用缓刑，表明对该类犯罪分子的从严惩处的态度。 综合以上四个方面所述，《刑法修正案（八）》对我国缓刑制度中的适用条件进行了修改和完善，进一步明确了缓刑裁量适用的形式要件、实质要件，对于具备这两项要件的被告人，法律赋予人民法院酌量决定是否对其适用缓刑职权；同时，对于具备缓刑裁量适用的形式要件和实质要件，又具备未成年、怀孕或者年老等要件的被告人，法律要求人民法院必须强制适用缓刑；对于累犯和犯罪集团的首要分子，法律则要求不论是否具备缓刑裁量适用的形式要件和实质要件，一律不得适用缓刑。由此可见，缓刑裁量适用的形式条件和实质条件不仅是对裁量适用缓刑的要求，而且对于强制适用缓刑也具有意义，就是说，它们是缓刑强制适用条件的组成部分；但对于缓刑禁止适用条件而言，缓刑裁量适用的形式条件和实质条件不真有任何意义，也就是这些条件是否具备都不会影响禁止适用缓刑的法律强制性规范的实现。 【作者简介】 王玮，单位为菏泽市中级人民法院。 【参考文献】 {1}赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第516页。 {2}甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第472页。 {3}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第460页。 {4}张小虎：《刑罚论的比较与建构》，群众出版社2010年版，第611页。 {5}前引④，第611页。 {6}前引①，第535页。 {7}山东省菏泽市中级人民法院：《关于正确适用缓刑的参考意见》第8条。 {8}前引④，第611页。 {9}于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第322页。 {10}前引③，第444页。 {11}前引③，第356页 |
