【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第6期
【摘要】羁押必要性审查是人权保障的重要方式。我国 1996 年刑诉法有关羁押的规定存在很多问题，无法实现人权保障的目标。新刑诉法首次确立了羁押必要性审查制度，但还要进一步界定其内涵，通过建立定期复查制度及相应的程序规范确保羁押必要性审查制度的顺利运作。
【关键词】羁押必要性；审查；定期复查；新刑事诉讼法；人权保障
【写作年份】2012年


【正文】

这次刑事诉讼法的修改，明确规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。这对于完善我国的羁押制度，尊重和保障人权具有非常重要的意义。但是，新刑事诉讼法的这一规定比较原则，我们必须在正视我国羁押必要性审查制度存在的问题的基础上，认真研究在实践中如何理解和实施羁押必要性审查制度。

一、羁押必要性及其审查

（一）羁押必要性

羁押一般指“刑事诉讼程序中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所施行之自由之剥夺”。[1]由于羁押具有的在有罪判决确定前就先行拘禁犯罪嫌疑人的特性，因此羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务中滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则。[2]作为一种最严厉的强制措施，羁押无疑会使嫌疑人、被告人受到较长时间的监禁，从而使其人身自由受到“最严重、最深远的侵害”。[3]因此必须对这一措施施加较之刑罚更为严密的法律控制，[4]将羁押的适用限定在“最有必要”的情形下。[5]

各法治国家都已规定羁押必须具备必要性才能付诸实施，否则羁押就是非法的。我国刑诉法也规定，即便犯罪嫌疑人或被告人符合羁押的其他要件，但如果并非必须予以羁押时，仍不得羁押。在实践中，即便羁押的其他要件已得到证明，司法人员仍需行使一定的自由裁量权，判断对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施是否必要。“如果说羁押理由的限定是从目的的正当性方面对羁押施加的限制，那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。两者实际都是对未决羁押在实体构成上所作的限制。”[6]

然而，羁押的必要性很难在法律上用文字积极而明确地表述出来，在很多情况下多是依靠享有羁押决定权的司法官员根据案情进行理性而又动态的判断。[7]如台湾地区刑事诉讼法将羁押必要性的判断标准界定为：就一般性羁押，须“非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者”，始能认为合乎必要；就预防性羁押，须“有事实足认为（被告）有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者”，[8]但其具体适用则完全依靠法官根据案情判断。在立法上为司法官员预留裁量羁押必要性的空间，一方面是立法囿于技术的限制，难以准确穷尽一切有羁押必要的情形；同时，将是否适用羁押的决定权赋予司法官员，也能确保羁押的应用不至过于机械。

（二）羁押审查程序

完善的羁押审查程序是保证羁押必要性能够得以落实的“必要的程序要件”。羁押必要性的判断必须满足一定的程序或形式，这是正当程序与羁押法定原则的必然要求，也是司法审查原则在羁押制度中的体现。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 9 条前四项就羁押的司法审查程序进行了规定：（1）任何人不得加以任意逮捕或拘禁；除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由；（2）任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控；（3）任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决；（4）任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。《欧洲人权公约》第 5 条、联合国《保护所有遭受形式羁押或监禁的人的原则》第 37 条也有类似的规定。有学者比较了法、德、意、日、美五国审判前的羁押程序，发现有以下共同之处：（1）对于被逮捕的人请求羁押，都有严格的时间限制，而且一般不超过 48 小时；（2）在应控方请求而羁押的情况下，控方对于羁押理由负担证明责任；（3）审判前的羁押必须根据法院或者法官依法签发的有效令状进行，有侦查权的机关自身无权在强制到案以外长时间地羁押嫌疑人；（4）司法官在命令羁押之前，应当举行听审或讯问嫌疑人或被告人；（5）对于审判前羁押的命令，被羁押人有权要求复查和上诉，直至上诉到最高法院。这几点反映了法治国家对于剥夺人身自由的强制措施的极其慎重的态度，体现了国际社会关于有罪判决以前通过刑事程序剥夺公民人身自由的通行规则。[9]总体上看，针对羁押必要性的审查，英美法等国设立了控辩双方参加的听审程序，德、日和我国台湾地区设立了法官书面审查和直接讯问犯罪嫌疑人相结合的程序。这种司法审查程序保证了羁押的合法性。[10]

（三）羁押的定期复查

为贯彻无罪推定原则，尽可能地减少审判前羁押的适用，我们不仅要从实质要件上限制羁押的合法依据，从程序上要求必须经过独立的司法官告知逮捕理由并听取本人意见后签发令状，而且已经决定适用的羁押措施也应当受到法律的控制。[11]特别是随着诉讼程序的推进，无论是羁押的其它条件还是羁押必要性都可能发生变化，对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押的正当性可能不复存在，使得对当事人的羁押产生违法的嫌疑。羁押必要性的再次审查就是为了防止这种情况的发生，以保证羁押的合法性。

这种定期复查，可能发生于一段较长的羁押期限内，也可能发生于前次羁押期限需要延长时。为对羁押作出严格的控制，法律必须对限制被告人身自由的时间作出明确的规定，为羁押期限的延长提供可操作的程序规则。否则，羁押恣意延长、无限扩展的情况就可能出现。但是，如同刑法对刑罚幅度——尤其是自由刑的刑期所作的限制一样，刑事诉讼法对羁押期限也很难有一个绝对确定的规定。目前，几乎所有西方国家都没有为羁押规定一个不可延长的最高期限，而大多根据被告人涉嫌的犯罪行为的严重性和可能判处的刑罚的幅度，确定了一些灵活的限制性规则，尤其是规定了一系列有关延长羁押期限的规则。[12]一般情况下，控方每次申请延长羁押都必须向法官重新提出羁押理由。[13]大陆法系国家目前主要采取的方法就是限制审判前羁押的期限，或者对羁押实行定期复查，以便在羁押理由不复存在时，撤销或变更羁押。[14]其中，较为普遍的是采取对羁押进行定期复查的方法来控制羁押的效力。德国为该种立法例的典型代表，[15]俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》也有类似规定。[16]

从上述分析可以看出，完善的羁押审查制度应该包括以下几个部分：一是明确羁押的必要性原则；二是要有合理的程序设置，体现羁押的司法审查原则；三是要对长期羁押或需延长的羁押采取再次审查制度，动态地对羁押必要性进行审查判断，保证羁押必要性原则和司法审查原则在整个诉讼程序中的全面落实。

二、现行羁押审查制度的问题

（一）立法规定模糊不清

在我国，羁押不是独立的刑事强制措施，而是拘留和逮捕的必然后果，因此，羁押必要性在一定程度上就是拘留和逮捕的必要性。对于逮捕而言，刑事诉讼法规定三个要件：事实要件、刑罚要件和必要性要件。那么，对羁押必要性进行审查时，是否需要符合逮捕的三要件呢？按照西方法治国家的立法和司法经验，对羁押的审查内容依然是证据要件、刑罚要件和社会危险性要件，尤其应侧重于社会危险性要件的审查。当然，这与对逮捕的审查有别的地方在于：随着时间的经过，被告的犯罪事实理应愈能被充分证明，既然如此，以犯罪嫌疑重大为由而羁押被告的目的已日渐达成，故除非此时另有其他重要的羁押原因存在，否则以犯罪嫌疑重大作为羁押理由的合法性已日渐薄弱，甚至是“独木难支大厦”，不能再单独地使继续羁押合法化。[17]而按照 1996 年刑事诉讼法的规定，“案情复杂、期限届满不能终结”、“特殊原因”、“在较长时间内不宜交付审判”且“特别重大复杂”、“交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；重大的犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件”、“犯罪嫌疑人另有重要罪行”、“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明”等情形，均可以作为延长犯罪嫌疑人羁押期限的理由。比较他国立法例不难发现，这些规定使用了表意含混的概念，使得本应作为高标准的“必要性”成为极易满足的“可能性”。在没有其他限定条件的情况下，这种模糊不清的规定给予了审查人员过于宽泛的裁量空间。虽然“可能”可以表示较低的发生概率，但也可以代表一种高度盖然性，在没有进一步明确的其他标准存在的情况下，审查人员自然倾向于放弃对必要性进行“理性而又动态的判断”，而是将“可能”理解为较低的发生概率，直接简单、粗略地套用后面的羁押理由即可完成必要性审查。如此操作工作量既小，又不用承担任何责任。这种立法方式将本应作为高标准主观考量的必要性审查“稀释”、简化为对相应事由可能出现的粗略判断，很容易导致羁押适用突破必要性原则，出现被扩大适用的问题。

（二）羁押审查程序不够完善

第一，延长羁押的必要性审查程序缺乏必要的诉讼特征。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人人身自由的特点。但是，在我国刑事诉讼法所规定的审查逮捕程序以及延长羁押期限、办案期限的程序中，犯罪嫌疑人、被告人却缺乏参与的权利。长期以来，检察机关审查逮捕主要是审查公安机关报送的提请逮捕文书和案卷材料，立法没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时、法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取其本人的辩解及其聘请的律师的辩护意见，使得检察机关的审查批准逮捕程序缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。这既不利于全面了解案情，准确查明犯罪事实，正确掌握逮捕标准，也不利于及时发现侦查中的违法行为，维护犯罪嫌疑人的合法权益。而逮捕又不是羁押的前置程序，羁押只是拘留和逮捕的必然结果，不需要单独进行司法审查，对拘留和逮捕的审查，就是对羁押的审查。一旦嫌疑人被逮捕，“一押到底”就是常态，案件办多长时间，对犯罪嫌疑人、被告人就可以关押多长时间，而不论其是否有羁押的必要性。需要对犯罪嫌疑人延长羁押期限的，公安机关应提请检察机关审查批准，但是检察机关在审查过程中，只是审查公安机关单方面提供的《延长羁押期限报告》、《简要案情》等材料，而不必听取犯罪嫌疑人及其聘请的律师的意见，因而该程序同样具有“办手续”的行政审批性质，缺乏必要的诉讼色彩。为了解决这一问题，我国一些检察院在刑事诉讼法再修改之前，已经开始积极探索以驻所检察室为主导，侦查监督、公诉部门密切配合，分段负责的内部联动机制，对在押犯罪嫌疑人的审前羁押必要性实行审查的试点工作。[18]甚至有人大代表提出了“关于尽快建立羁押必要性审查机制、减少羁押的建议”，[19]同时要求强化被羁押人的诉讼权利，强化延长羁押期限程序的诉讼特征。

第二，错误羁押的必要性审查程序不够完善。在西方国家，被羁押人及其法定代理人、近亲属均可针对羁押的合法性申请法院进行审查。法院会采用听证的方式进行审查，控辩双方可以就羁押的理由、羁押的必要性以及羁押是否需要延长提交相关的证据，并进行质证和辩论。这种多方参与的司法审查程序，有力地保障了犯罪嫌疑人、被告人免受非法、无理的羁押。我国刑事诉讼法及司法解释尽管也规定了被追诉人享有申请取保候审、申请变更强制措施的权利，但是，这些权利的实现程序仍未摆脱传统的行政裁决模式的影响，具体表现为以下三点：

首先，羁押救济的审查主体缺乏中立性。我国刑事诉讼法将对羁押救济的审查权依诉讼阶段赋予公、检、法三方。作为与案件有直接利益关系的诉讼主体，公安司法机关自身的追诉利益往往会影响决定的作出，这种决定机制本身无疑违背了古老的自然正义原则和正当程序理念。

其次，申请变更强制措施的主体无法参与审查过程。我国对羁押救济的审查程序，依然采用的是封闭化的行政决定模式，公安司法机关作出是否变更强制措施的决定，一般在单方、秘密的情况下进行，犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师不能在场，不能进行理性的说服和争辩，对结果难以施加影响。

最后，对公安司法机关作出的不同意变更强制措施的决定，被羁押人没有进一步的救济权利。公安司法机关对是否变更强制措施的处理决定往往是终局性的，不受任何复审程序审查。即使申请方对司法机关不同意变更强制措施的决定持有异议，也无法获得程序救济，从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的救济权大多被虚化。

正是上述三个方面的原因，导致一些救济性措施在实践中难以取得应有的效果。犯罪嫌疑人等提出申请后，是否作出决定以及什么时间作出决定完全取决于办案机关；即使办案机关作出不同意取保候审、监视居住的决定，当事人及其辩护人等也没有相应的申辩程序。这一点在审判阶段更为明显。而在延长羁押期限的决定过程中，不仅犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师等无法就是否应当延长羁押期限进行辩解或者发表意见，而且对于不符合延长羁押条件被错误延长羁押期限的情形，立法既缺乏相应的申诉程序，也缺乏相应的审查救济程序，导致错误羁押救济途径的缺失。

三、完善我国羁押必要性审查制度的建议

（一）明确羁押必要性的法律内涵

为了避免 1996 年刑事诉讼法对逮捕必要性的规定过于模糊、宽泛，导致审查批捕时必要性原则未能得到全面贯彻落实的问题，我们认为，应当明确规定羁押必要性的具体内容，明确羁押必要性与逮捕条件或者与逮捕条件中的逮捕必要性的关系，或者明确羁押必要性审查与延长侦查羁押期限、审查起诉阶段、审判阶段延长办案期限与羁押必要性审查的关系。

（二）明确羁押审查的程序规范

完善羁押审查制度，规定对是否继续羁押的审查可以讯问被羁押人，听取其意见。被羁押人的近亲属及聘请的律师认为需要向检察机关反映意见的，检察人员应当听取。

完善嫌疑人、被告人不当羁押的救济程序，赋予被羁押人申诉权。为了保障当事人的合法权益，防止不当羁押、错误延长羁押期限，应当建立相应的救济程序，即建立当事人等有关人员的申诉程序。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人认为羁押措施适用不当，申请变更的，检察机关、审判机关应当及时对其申请进行审查，并就该犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的必要听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见。在此基础上，决定是否继续羁押该犯罪嫌疑人、被告人。需要延长侦查羁押期限和办案期限的案件，办案机关接到批准延长羁押期限、办案期限决定书后，应当把延长的期限和理由告知被羁押人。被羁押人认为延长羁押期限、办案期限不当的，其本人、近亲属及其委托的律师可以向作出批准决定的机关申诉。收到申诉的机关应当在规定期限内作出决定。

（三）建立羁押必要性的定期复查制度

第一，明确羁押期限与各诉讼阶段办案期限的分离。这是建立羁押必要性定期复查制度必须加以明确的内容。我国刑事诉讼法对侦查羁押期限及其延长已有较为明确的规定。在此基础上，还需进一步将检察机关审查起诉、法院审判（包括一审、二审）阶段的羁押期限与办案期限分离，明确规定各诉讼环节的衔接及办案期限的延长并不当然地等同羁押状态的延续和羁押期限的延长。把羁押期限和办案期限区分开来，在审查起诉和审判阶段设置对羁押的审查程序，目的在于确保不必要的羁押能够及时得以解除，特别是确保在需要延长办案期限的情况下，不出现随意延长羁押期限的情况。

现行法律虽然已经对办案期限作出了明确规定，但是对于各个诉讼环节特别是审查起诉和审判环节办案期限的规定，没有充分考虑到一些案件的复杂情况，导致此类案件难以在法定期限内办结，从而造成超期羁押（超办案期限）的问题。充分注意各类案件性质、复杂程度等因素，对办案期限做出科学合理的规定，是保证依法办案，保证办案质量的重要前提之一。那些复杂的经济犯罪案件、涉外案件、危害国家安全的案件等，都需要比一般刑事案件投入更多的司法资源和办案时间。在这种情况下，要求刑事案件在侦查、审查起诉、法庭审判等方面有一个整齐划一的“办案期限”，无疑要冒很多的风险。[20]很多超期羁押就是由我国刑事诉讼法关于羁押期限和办案期限的不合理规定造成的。因此，我们认为，应当在系统归纳司法实践中遇到的各种案件特殊情况的基础上，对办案期限作出相对科学、合理的规定。比如，鉴于司法会计鉴定较为复杂，所需期限一般较长，应当规定对案件进行司法会计鉴定的时间不计入办案期限。

在科学合理规定办案期限的同时，应建立审查起诉、审判期间对犯罪嫌疑人、被告人羁押的审查程序。在审查起诉、审判期间，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人等在羁押期间或者在羁押期限届满时申请取保候审、监视居住的，检察机关、审判机关应当及时对其申请进行审查，并就该犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的必要，听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见，听取侦查机关、审查起诉机关的意见。在此基础上，决定是否继续羁押该犯罪嫌疑人、被告人。被羁押人没有申请的，如果对该犯罪嫌疑人、被告人羁押期限届满需要延长，办案机关认为应当继续羁押的，检察机关、审判机关在审查时，应当听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见。决定延长羁押期限的，应当告知该犯罪嫌疑人、被告人。犯罪嫌疑人、被告人认为延长羁押决定错误的，可以依法申诉。

第二，统一关于羁押必要性审查的内容及程序。定期复查羁押的目的主要在于审查羁押的必要性是否仍然存在。“当必要性不存在时，则必须撤销。”[21]根据羁押的性质和目的，我们认为，对犯罪嫌疑人的羁押的批准及该状态的延续，都应当以保证刑事诉讼的顺利进行，防止发生新的社会危险性为标准。但是目前我国刑事诉讼法第 124、126、128 条等关于延长羁押期限的规定，则是根据侦查机关的工作能力和工作效率来决定的，对于犯罪嫌疑人是否有新的社会危险性，终止羁押是否会妨碍刑事诉讼的顺利进行则考虑不够；侦查终结后的羁押期限更是未独立于办案期限，更加不涉及羁押必要性的审查。这实质上是与羁押的目的相违背的。因此，应当修改侦查阶段延长羁押期限的条件，将羁押必要性审查的标准予以统一，明确规定，侦查阶段对羁押期限的延长及侦查终结后各诉讼阶段的羁押必要性必须进行定期复查。

第三，完善关于羁押必要性审查主体的规定。一是要完善检察机关审查批准延长侦查羁押期限的程序。我们认为，有必要修改法律，明确规定省级检察院和最高人民检察院审查批准和决定逮捕的案件，需要延长羁押期限的，可以由作出逮捕决定的检察院直接决定。二是对于人民检察院进行羁押必要性审查的具体部门，我们认为，虽然侦查监督、监所检察、公诉等职能部门均可以进行审查，但是从与公安、法院等机关的联系和配合以及加强对人民检察院逮捕质量的监督制约等方面看，有必要统一到一个部门。在刑事诉讼法修改之前，我国很多地方检察机关已经开始探索羁押必要性审查的工作机制，如山东省烟台市芝罘区检察院、湖北省宜昌市检察院等。从地方的实践经验看，具体负责羁押必要性审查的主体是监所检察部门，侦查监督、公诉部门在必要的情况下予以配合。

第四，完善重新计算羁押期限的有关规定。建议将现有的重新计算羁押期限的方式统一纳入羁押必要性审查制度中，即需要重新计算羁押期限的，侦查机关应当报请检察机关审查批准，检察机关依照审查批捕的相关规定及程序，对新报请的案件事实进行羁押必要性的审查。




【作者简介】
高景峰，单位为最高人民检察院。


【注释】
[1][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第281页。
[2]转引自林钰雄：《刑事诉讼法》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第264页。
[3]同前注[1]，第281页。
[4]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第161页。
[5]同前注[1]，第281页。
[6]同前注[4]，第174页。
[7]陈卫东：《刑事诉讼法学研究》[M]，中国人民大学出版社2008年版，第411页。
[8]林钰雄：《刑事诉讼法》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第269页。
[9]参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》[M]，中国方正出版社2000年版，第223－224页。
[10]但伟：《试析羁押必要性审查与看守所检察》[J]，《人民检察》2010年第24期。
[11]参见前注[9]，第224页。
[12]同前注[4]，第179页。
[13]参见前注[10]。
[14]参见前注[9]，第224页。
[15]参见前注[1]，第300页。
[16]参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[M]，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第94－101页。
[17]杨云骅等：《欧洲人权法院对逮捕、羁押刑事被告的审查重点》[J]，《全国律师》第10卷第7期，第159页。
[18]参见杜萌：《看守所相当比例人无羁押必要鲁鄂试点羁押必要性审查》[N]，《法制日报》，2010－04－28；赵阳：《检察机关必要性审查有望平抑高羁押率》[N]，《法制日报》，2011－08－31。
[19]杜萌：《破解“一押到底”须建立羁押必要性审查机制》[N]，《法制日报》，2010－03－18。
[20]同前注[4]，第216页。
[21][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》[M]，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第100页。