【学科分类】诉讼法学
【出处】《人民司法》2012年第24期
【摘要】后审法院发现被告人的犯罪，均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪，可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【关键词】后审法院；前审法院；生效缓刑判决
【写作年份】2013年


【正文】

■案号一审：（2011）安刑二初字第0005号

【案情】

被告人朱廷红、胡中益于2010年3月27日夜间，伙同肖建奎（另案处理），由被告人胡中益驾驶汽车，至江苏省海安县海安镇城南新村11号楼2单元。被告人胡中益留在车内接应，由朱廷红望风，肖建奎乘隙入室盗窃，先至该单元202室被害人丁某某家中，窃得诺基亚牌手机1只；后又至该单元205室被害人吉某某家中，窃得现金人民币3000元及三星牌笔记本电脑1台、佳能牌数码相机1只。后被告人胡中益驾车载朱廷红、肖建奎逃离海安县。经鉴定，被窃物品价值合计人民币2756元。

另查明：被告人朱廷红因犯盗窃罪，于2007年4月17日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币15000元；因犯盗窃罪，于2010年1月11日被河北省献县人民法院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币10000元（其中2005年8月8日、8月23日凌晨，朱廷红伙同他人分别在江苏省沭阳县沭城镇人民中路沭城镇宿舍楼、北京路市政公司住宅楼及建陵嘉园共同盗窃桑某某、贺某某、武某某人民币共计200元左右系前判的漏罪）。被告人胡中益曾因犯盗窃罪，于2000年9月被判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2002年8月被江苏省盐城市城区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2007年1月31日被清河区法院判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元，同年8月13日刑满释放。

【审判】

江苏省海安县人民法院经审理认为：被告人朱廷红、胡中益以非法占有目的，伙同他人秘密窃取公民合法财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人朱廷红、胡中益起次要作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱廷红在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人胡中益在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二被告人退出大部分赃款，且庭审中认罪态度较好，自愿认罪，均酌情从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条之规定，判决：

一、被告人朱廷红犯盗窃罪，判处有期徒9个月，并处罚金人民币1500元，撤销江苏省淮安市清河区人民法院（2007）河刑初字第89号刑事判决、河北省献县人民法院（2010）献刑初字第16号刑事判决中对被告人朱廷红判处刑罚的缓刑适用部分，决定执行有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币26500元；

二、被告人胡中益犯盗窃罪，判决有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元；

三、追缴被告人朱廷红、胡中益人民币756元，退赔给被害人吉某某。

宣判后，被告人朱廷红、胡中益均服判，在法定的上诉期限内未提出上诉。

【评析】

本案系被告人朱廷红第三次因涉嫌盗窃犯罪接受人民法院的审判。2007年4月，被告人朱廷红因犯盗窃罪，第一次被清河区法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。被告人朱廷红在该生效判决所确定的缓刑考验期限内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，第二次接受献县法院的审判。后审的献县法院于2010年1月在审判其所犯该新罪时，既没有发现所查明的朱廷红于2005年8月8日和8月23日伙同他人共同盗窃的事实是前判的漏罪，也没有依照刑法第七十七条第一款的规定，撤销其因犯前罪被清河区法院判处有期徒刑的缓刑适用部分，把前罪与后罪及漏罪所判处的刑罚进行数罪并罚。出现如此局面的原因，是由于司法机关内部之间信息不畅，加之被告人朱廷红未能如实供述，使得后审的献县法院并未发现其有前科犯罪和前科漏罪，仍作为其首次犯罪，再次作出了判处其有期徒刑1年6个月，缓刑2年的缓刑判决。那么，被告人朱廷红第三次涉嫌盗窃犯罪接受海安县法院审判时，海安县法院面临之前清河区法院和献县法院的两份生效缓刑判决，将对被告人朱廷红如何适用法律呢？这正是本案无法回避的难题。为此，需要廓清以下三个问题：

一、是适用程序法抑或实体法

本案对被告人朱廷红在缓刑期限内犯新罪并发现还有漏罪未判决，是先移送献县法院按刑事诉讼法第二百零五条的规定再审，还是直接援引刑法第七十七条第一款的规定撤销前判缓刑，实行数罪并罚？

一种观点认为，本案应中止审理，先移送献县法院按审判监督程序再审，待献县法院先再审改判，撤销清河区法院生效判决的缓刑适用部分，对朱廷红实行数罪并罚后，再由海安法院将本案与献县法院经再审判决确认的刑期实行数罪并罚。刑事诉讼法第二百零五条（2012年3月14日第二次修正后为第二百四十三条）第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”如果说献县法院当初在作出缓刑判决时，不掌握被告人朱廷红的犯罪行为发生在清河区法院生效缓刑判决的缓刑期限内，也不掌握其查明朱廷红涉案的部分共同盗窃事实系前判的漏罪，那么，现在献县法院已有新证据证明其作出的生效缓刑判决确有错误，有权依照刑事诉讼法第二百零五条之规定，由院长发现本院生效的刑事判决在认定事实上或者在适用法律上确有错误，提起再审。

第二种观点认为，本案应撤销前判缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这是对缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪应如何处罚的指向性规定，并且排除了适用审判监督程序再审的可能。

由此看来，双方的争点表明，刑事诉讼法第二百零五条的程序法规定与刑法第七十七条的实体法规定，在本案是应当按照审判监督程序分案处理还是应当按照数罪并罚并案处理这一问题上给出了不同的处理方案，等于是在法律适用上产生了法律冲突。那么，选择哪种处理方案更符合法律规定，以消弭该法律冲突，并能更有效地处理本案呢？

本案案情清楚地表明，被告人朱廷红第三次涉嫌的共同盗窃犯罪，时间段既在清河区法院作出生效缓刑判决的缓刑考验期限内，又在献县法院作出生效缓刑判决的缓刑考验期限内，而且献县法院查明朱廷红涉案的部分共同盗窃事实，是其被清河区法院判处刑罚的漏罪，已经说明至少献县法院第二次对朱廷红作出缓刑判决时，在事实认定上和适用法律上确有错误。主要表现有三：一是未认定朱廷红有前科犯罪，属认定事实错误之一；二是未认定朱廷红前科犯罪中有漏罪，属认定事实错误之二；三是再次判处缓刑，又属适用法律错误。因此，本案符合由献县法院按照审判监督程序再审的基本条件。

但是，对于缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪如何处理的问题，早在1979年刑法第七十条就有明确的规定，即撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定，决定执行的刑期。原因是缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪，表明社区矫正的教育方式，刑罚所设置的预防功能未达预期效果，其人身危险性不仅没有得到管束与降低，相反变得膨胀与增强，应当无条件地撤销缓刑判决，按数罪并罚的规定决定执行前罪和后罪所判处的刑罚。现行刑法第七十七条第一款依然承继了本规定，法律规定已经非常明确，应当没有任何争议。问题是，对于在缓刑考验期限内发现缓刑犯的漏罪没有判决的，是撤销缓刑，把前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚，还是按照审判监督程序全部重新审判？在司法实践中曾经有过争论。有观点认为，发现缓刑犯的漏罪，至少说明其原本就不符合适用缓刑的条件，其隐瞒漏罪与在缓刑考验期限内再犯新罪的人身危险性具有同质性，应按前述对犯新罪的规定撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。持反对意见的观点认为，缓刑考验期的设置，主要关注缓刑犯在考验期内的表现而非缓刑犯先前的行为。漏罪只能表明其过去的犯罪行为，并不能成为在缓刑考验期具有可罚性的犯罪行为，故处理方式只应以原判在认定事实上或者在适用法律上确有错误为由，按照审判监督程序再审改判纠正。1985年8月，最高人民法院出台的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复（三）》）在回答这个问题时，规定：“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照我国刑法第七十条（指1979年刑法，笔者注）的规定，并依照刑法第六十五条（指1979年刑法，笔者注）的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期；但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期；如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。”显然，最高司法机关在针对本争议时，选择了撤销缓刑实行数罪并罚的做法，否定了采用审判监督程序全部重新审判的意见。对此，现行刑法第七十七条第一款吸纳了本规定，完善了缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪或发现有漏罪如何处理的刑法规范。由此说明，缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪或发现有漏罪这两种情形，都是后审撤销缓刑的绝对原因。因此，本案无论朱廷红在缓刑考验期限内犯新罪，还是发现其有漏罪，选择撤销缓刑，将其前罪与后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚，比选择先移送献县法院按照审判监督程序再审更符合法律的规定。

二、撤销生效缓刑判决的主体是谁

缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪或被发现漏罪，应由哪家法院撤销原缓刑判决？即撤销生效判决缓刑适用部分的主体是谁？

认为本案应由献县法院按审判监督程序再审，其实还有一个重要理由，就是认为海安县法院不应是撤销前判缓刑判决的主体，并不得直接适用刑法第七十七条第一款之规定，在撤销清河区法院和献县法院对朱廷红前科犯罪所作出的两份缓刑判决后，对其实行数罪并罚。因为本条款规定了缓刑犯的罪行有前罪与后罪之分，那么，相对本案而言，审理朱廷红前罪与后罪相对应审判机关的主体，应分别是指清河区法院和献县法院。也就是说，就本案而言，适用本条款规定的主体只能是献县法院，海安县法院不具备该主体资格。因而，有观点在此基础上，进一步提出将本案移送献县法院行使审判管辖权，由该院在按审判监督程序再审的同时一并审判更加便捷。

笔者认为，那种借献县法院适用审判监督程序进行再审的机会，而将本案“搭便车”一并移送献县法院行使审判管辖权，明显的是一种回避矛盾冲突、转嫁矛盾的做法，也是没有法律依据的。其一，本案系被告人朱廷红未经审判的新罪行，即新的犯罪事实，犯罪地在海安县辖区内，被告人的居住地也在重庆市万州区，可见，按照刑事审判管辖主要以犯罪地和被告人居住地为确定管辖的规则，献县法院对本案并无审判管辖权。其二，启动审判监督程序的前提，是发现生效判决确认的事实或适用法律确有错误，而不是未经审判确认的事实，故对本案朱廷红涉案共同盗窃事实，不宜以审判监督程序进行审判。

关于撤销生效判决缓刑适用部分的主体是谁的问题，尽管刑法第七十七条第一款对适用撤销前判缓刑适用部分的主体未作出明确性的规定，但从其内涵上讲应是指作出后罪判决的法院。《答复（三）》在回答该问题时，亦曾明确规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内再犯新罪需撤销缓刑的，依照我国刑事诉讼法有关管辖的规定，并考虑到我院1956年11月24日《关于宣告假释或缓刑的罪犯另犯新罪，应由哪一个法院撤销假释或缓刑等问题的批复》的精神，应当由审判新罪的人民法院，在审判新罪时，对前罪判决宣告的缓刑予以撤销。如果原来是上级法院宣告缓刑的，审判新罪的下级法院也可以撤销原判宣告的缓刑，并将前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第七十条（指1979年刑法）的规定，决定执行的刑罚；但是，不能改变原判的刑罚，也不能撤销原判决。”可见，《答复（三）》明确不论前判审级，撤销前判缓刑适用部分的主体，是审判新罪的法院。至于如何理解刑法第七十七条第一款规定与《答复（三）》里面同时所指的新罪与后罪的联系问题，笔者认为，两者本质一样，应为一回事。前者指的是涉案事实尚未被法院判决确认，而后者指的是该涉案事实已经法院审理并判决确认的罪行。概言之，新罪与后罪的关系，只是同一涉案事实在刑事诉讼过程中不同阶段的不同表述而已。因此，将撤销前判缓刑适用部分的主体理解为审判后罪的法院是正确的。但是，我们断不能对审理后罪法院的理解，作出仅限定于是审理前罪的后一罪法院的解释，因为法律并没有对审理后罪的审判机关——法院的个数给予限制性的规定，而是强调了对后罪的审判是正在进行时的一种时态。因此，本案海安县法院应当是适用刑法第七十七条第一款规定的适格主体，无需向献县法院移送审判管辖。

三、能否一并撤销两份生效缓刑判决

后审的海安县法院在审理本案过程中，能否一并同时撤销之前因被告人朱廷红犯数罪，被清河区法院和献县法院分别科处刑罚而作出两份生效刑事判决的缓刑适用部分？

本案的问题是，既然海安县法院具备撤销前审生效判决缓刑适用部分的主体资格，是否只能撤销审判朱廷红因犯前罪被献县法院作出生效判决中的缓刑适用部分，而不能再一并撤销审判朱廷红因犯前一罪被清河区法院作出生效判决中的缓刑适用部分，还是可以一并同时撤销前审两家不同法院，清河区法院、献县法院对朱廷红所犯前两罪分别作出生效判决中的缓刑适用部分？这涉及对刑法第七十七条第一款规定的后审法院对前审法院生效缓刑判决行使缓刑撤销权是采限缩解释还是扩张解释的选择取舍问题。

笔者认为，刑法第七十七条第一款规定，在法理上既可以讲是一种授权性规范，又可以讲属于一种义务性规范。所谓授权性规范，是指规定行为主体可以自行抉择做出或者不做出一定行为的法律规范。所谓义务性规范，是规定行为主体应当或者必须做出某种积极行为的法律规范。授权性规范赋予了行为主体某项权利，其权利主体对该项权利的行使具有选择性，既可以行使，也可以不行使。而义务性规范则不同，权利主体没有选择性，行使这种权利属于一种责任和义务，即当某种事由一经出现，则必须行使这种权利，以调整社会秩序。因此，当缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪或者发现其漏罪的法定事由一经出现，表明行为主体法院（法官）对被宣告缓刑的缓刑犯，在考验期限内犯新罪者或者发现有漏罪未作出判决的，应当（必须）撤销生效判决中的缓刑适用部分，将前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，这就是义务性规范要求。但是，后审法院能否一并同时撤销前审两家法院作出生效判决的缓刑适用部分，法律并没有明确的禁止性规定。禁止性规定又称禁止性规范，是规定行为主体不得做出一定行为的法律规范。

那么，如何应对没有禁止性规定的局面呢？在法学界，有两个意思完全相反的法谚，一个是法无禁止即自由，另一个是法无授权即禁止。前者是相对于私权力而言，意思是说法律不禁止公民去做的行为就应该视为允许公民实施该行为，政府不应干预；后者相对于公权力而言，意思是说凡是未经法律明确授予政府的权力，但政府却实施了该权力，即不是合法权力。这就意味着政府的权力受到了法律的明确限制。因后审法院撤销前罪生效判决中的缓刑适用部分明显属于公权力性质，借用法无授权即禁止法谚的精神，确实查明法律并没有明确授权后审法院可以同时撤销两家不同法院的两份缓刑判决中的缓刑适用部分的权限，似乎认为本案海安县法院一并同时撤销清河区法院和献县法院的两份前罪生效判决中缓刑适用部分没有法律依据的理由成立。但笔者认为，本案可以不受法无授权即禁止法谚的局限，对刑法第七十七条第一款可作适当的扩张解释。理由是：从授权性规范上讲，刑法已经明确作出撤销生效判决缓刑适用部分的主体是后审法院，而不是检察院等其他国家机关，这就是法律上的授权性规范；从义务性规范上讲，后审法院经审理后，必须撤销前审生效判决中的缓刑适用部分，而不得采用审判监督程序等其他诉讼程序处理，这是法律上对后审法院提出了明确指向的义务性规范。现在的问题是，后审法院能否同时撤销两家不同法院的两份不同生效判决的缓刑适用部分，则需要我们根据法律已经作出明确的授权性规范和义务性规范的原则，并在此框架内，结合其他原则，如经济效益原则、避免诉累原则等，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排司法行为的各种方式，使其在最少的阻力和浪费的情况下，给予整个利益方案以最大的司法效果。具体可采用扩张解释的方法，进行价值衡量和利益选择，将本问题解释为后审法院可以一并撤销前审不同法院（即使是同一法院）的两份生效判决中的缓刑适用部分，将两份前罪生效判决所判处的刑罚与后审法院审理后罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定实行数罪并罚。因为，这样有限地扩张，并没有超出刑法第七十七条文义涵摄的范围内。而如作限缩解释，即限定于后审法院只有权撤销一家法院一份生效判决中的缓刑适用部分，则不利于法院正确处理和应对司法现实中遇到的多种复杂情况。海安县法院正是基于对刑法第七十七条第一款作出有限地扩张解释，一并同时撤销清河区法院和献县法院对朱廷红所犯前罪作出两份生效判决中的缓刑适用部分，将该两份判决对朱廷红所判处的刑罚，与本案被告人朱廷红在缓刑考验期限内犯新罪所判处的刑罚，按刑法第六十九条之规定实行数罪并罚，没有违反法律的禁止性规范，既防止了讼累，节约了司法资源，又妥善地处理了本案，亦证明了法官对个案行使合理的法律解释，可以起到严密刑法规范的作用。这样的解释和论证的方法，亦有利于构建司法正义的评估体系。




【作者简介】
郭庆茂，单位为江苏省南通市中级人民法院。黄静波，单位为江苏省南通市中级人民法院。