浦东律师之即使严重违纪照样获得赔偿
案件摘要：A员工与B公司签订过前后两份劳动合同，A员工因在一年内有两次违纪并符合公司规章制度开除的条件，同时，两次违纪发生的时间为前后合同各一次。
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代理词
本律师受（2011）浦民一（民）初字第XXX号案件当事人委托发表如下代理意见。
第一，没有约定解除的合意
1，从司法的角度分析，在程序上，被告公司制定的规章制度因欠缺“民主”性，违背了“法律”的精神，不能成为人民法院适用的依据。
早在2001年最高法院就以“司法解释”①的形式明确要求企业在制定规章制度时必须和职工或其代表“民主协商”，时至今日已整整十年且2008年实施的《劳动合同法》第四条②再一次以“法律”的形式确认这一民主协商原则。因此，到今天，任何一家企业都没有任何理由可以违法这一“劳动法上的基本原则”。
2，从合同的角度分析，被告的单方“立约”行为不能生效
规章制度中涉及劳动者切身利益的内容在法律上应定性为 “约定”，同时也理应视为劳动合同的组成部分③。
如，劳动纪律、福利待遇、工作时间、休息休假等，对于这些法律不宜直接做出具体规定，但，劳动者在现实中又处于弱势的情况下，不论是司法实践还是立法者均要求用人单位必须和劳动者双方共同协商“约定”。即是约定，应当遵循平等自愿的原则并达成“合意”。本案被告单位的规章制度体现的是其“单方意志而非合意”，自然不能对原告产生合同上“约定”的拘束力。
第二，没有法定解除（开除）的依据
劳动合同虽然属于特殊的合同，但，合同的基本原则不能违反和逾越。依据合同的独立性原则，合同的权利义务以及法律责任都是各自独立的，而不能随意与其它合同相互牵扯。
从逻辑上看：原被告共签订了前后两份各自独立的合同，被告解除的只能是后签订的合同，而不可能是连同前一份合同。既然被告解除的是后面签订的合同，而解除的必备条件却是前份合同的违纪行为，很明显在逻辑上存在错误。
从权利行使的事实前提上看：本案与被告解除权相对应的是原告的两次④违纪行为，该行为在法律定性上属于“不当履行劳动义务”。解除权是民事权利，其与合同相对人不当履行义务相对应。本案，前份合同到期自然终止，当事人之间的权利义务也随之消灭。其后，产生的如恢复劳动关系、双倍工资、计算工作年限确定赔偿月份等均是民事法律责任而非民事权利义务。由此，前份合同已经消灭了的权利岂能与后份合同权利相叠加“算”在后份合同上行使解除权？由此，被告的开除行为即没有法律依据同时也违反了合同的独立性原则。
综上，被告的开除行为既不符合约定解除也不符合法定解除。
代理人：彭永和律师
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