[原创]王强律师深度解读：最新广东省高级法院关于审理劳动争议案件座谈会纪要（之四）
二、适用《劳动合同法》的若干意见
11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【律师解读】
本条是关于用人单位与已达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的劳动者，双方之间的法律关系。
根据《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。在过去很长一段期间里，由于社会保险法律制度不完善，很多企业未依法给劳动者办理基本养老保险，造成大量的劳动者虽然已达到法定退休年龄，但累计缴费年限未达到十五年，致使无法享受到养老保险待遇。
依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系终止。该条曾引起诸多争议和歧义，因为如上所述，当劳动者已达到法定退休年龄，但因养老保险费尚未缴满十五年，而无法享受基本养老保险待遇时，是否意味着双方的劳动合同关系不能终止呢？为弥补这一明显的立法缺陷，国务院于2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
然而，有意思的是，深圳市中级人民法院在2009年发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》曾规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理”。
《实施条例》的规定更具有针对《劳动合同法》第四十四条的可操作性，但是深圳市中级人民法院的规定则更具有合理性，对无法享受到基本养老保险的广大劳动者更具有现实保障性。然而，遗憾的是，省高院《纪要》中的本条规定，把已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理，即排除在劳动关系之外了。
12．下列争议，作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；
（二）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；
（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
【律师解读】
本条是关于三类争议确定为劳动争议处理的规定。
在司法实践中，实际上已经将未休年休假工资争议，作为劳动争议来处理了。而劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议，以及因发放高温津贴产生的争议，之前一直是排除在劳动争议的范围之外的。本条的规定扩大的劳动争议处理的范围，更大限度地维护了劳动者的合法权益。
13．发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。
【律师解读】
本条是关于建设工程非法发包、转包、分包过程中劳动关系认定的规定。
2005年，原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体。故在司法实践中，曾普遍认定，发包方和劳动者之间存在事实上的劳动关系。而且，深圳市中级人民法院在2009年实施的《关于审理劳动争议案件的指导意见（试行）》中也规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。我国目前在建设工程领域的非法发包、转包或分包情况非常普遍，实际施工人就是通常所说的“包工头”，尽管很多劳动者是实际施工人所招用，一旦引发争议，劳动者一般都会要求非法发包人、分包人或转包人承担用人单位的法律责任。
但是，上述原社保部的《通知》中，仅列明：建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”，并未界定双方为劳动关系。在现实生活中，是“包工头”直接招用的劳动者，发包方与劳动者一般相互并不相识，更无形成劳动关系的主观合意，且劳动关系具有人身依附性和财产依附性，发包方与劳动者之间既不存在管理、被管理关系，劳动者的劳动报酬也并非由发包方支付，而是由“包工头”发放的。
本条采取了一种折衷的混合观点来确认这个问题：
（1）实际施工人招用的劳动者与发包单位或者承包单位不存在劳动关系；
（2）在有关拖欠工资和工伤赔偿纠纷中，劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。即：尽管认定发包单位或承包单位与劳动者之间不存在劳动关系，但是，在相关法定情形之下，发包单位或承包单位仍需向劳动者承担先行支付工资或工伤赔偿责任。（待续）
