拾得他人遗忘信用卡并使用的行为如何定性
案情简要：
2011年1月18日上午10时许，甲到中国农业银行柜员机（ATM机）处取款后，忘记将信用卡退出，随后乙去柜员机取钱，发现甲的信用卡还在柜员机里，柜员机屏幕上正显示取款页面，乙分两次，每次1000元，取走甲卡里的2000元人民币。
观点一：乙构成盗窃罪。
观点二：乙的行为不构成犯罪。
笔者赞成第二种观点，乙的行为不构成犯罪，理由如下：
一、《刑法》第一百九十六条规定：冒用他人信用卡诈骗，数额较大的，构成犯罪。2009年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”2010年的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十四条规定：“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的”，应予立案追诉。只要拾得他人信用卡并使用，数额在5000元以上的，就可够罪。
乙的行为完全符合“拾得他人信用卡并使用的”情形。甲取款后离去，忘记拿卡，乙随后来取钱发现之，此时卡脱离了甲的占有，属于遗忘物。乙发现ATM机内有卡，直接按ATM机显示屏上数字键便可取钱。这一过程和乙在地上拾得甲的信用卡及密码，然后拿着卡插进ATM机，输入密码，再取钱，实际的效果是一样的。乙取出了2000元人民币，完全符合信用卡诈骗的特征。但由于没有达到追诉标准，故乙的行为不构成犯罪。
二、乙的行为不符合盗窃罪的实质。盗窃罪的实质是：秘密窃取，盗者得手，被盗者失控。甲遗忘卡，并且此时的卡处于已经输入密码，可以立即取钱的这么一个状态，只要输入一个数字，只要卡内有钱，无论是谁输入，钱都可以取得出。在这样的状态下，和甲直接掉了2000元现金在地上实质是一样的。看到地上有钱，捡起来，这是一个拾得遗失物的行为，而不是盗窃行为。但捡钱的表现形式多种多样，弯腰从地上拾起是一种捡，别人的钱掉下来了还没着地，你用手上去接也是一种捡，人家的卡忘记在ATM机上了你去取钱也是一种捡，但刑法规定这种捡犯罪，那种捡不犯罪。罪刑法定，仅此而已。
三、从立法者的角度看，乙的行为定信用卡诈骗比定盗窃更符合立法本意。盗窃罪的立案标准，按照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。一般以500元人民币为盗窃罪的立案标准。而信用卡诈骗罪的立案标准是5000元人民币。说明在立法者眼里，侵财型犯罪的社会危害性要比破坏社会主义市场经济秩序罪要大。乙取出甲卡内的2000元钱，这一行为，从客体上讲，是侵犯甲的财产权的成份大一点还是破坏金融管理秩序的成份大一点，可能因标准不同会有不同的结论。但有一点是可以肯定的，乙侵害甲财产权的手段、方式、程度比一般的抢劫盗窃等侵财型行为的社会危害性要小得多。用信用卡诈骗来定性乙的行为性质比用盗窃定性乙的行为性质更符合宽严相济的精神实质。
四、这个案例让人想起去年举行的全国公诉人辩论大赛里的一个案例。那个案例多了一个情节：即甲发现忘记卡后回来取卡，刚好发现乙取钱准备离开，甲阻止乙被乙打成重伤。涉案金额16000元。正方的观点是：乙的行为构成抢劫罪。反方的观点是：乙的行为构成信用卡诈骗罪和故意伤害罪。记得当时担任专家组评委的张明楷教授是赞成乙的行为构成抢劫罪的。可惜时间关系没有说出理由。正方的理由是：乙的先期行为构成盗窃罪，后面的暴力行为使得盗窃转化为抢劫。笔者也是赞成乙的行为构成抢劫罪。但理由略有不同：抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行夺取公私财物的行为。甲掉钱，乙捡起来，甲问乙要回来，乙不但不给，
反而使用暴力将甲踢伤，逃离现场，这种行为的性质完全符合抢劫罪的所有特征，没有必要分两步走，一步就行。
