浅谈公告离婚的注意事项
京津冀离婚资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省及优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），并同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所（非法律事务所）从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。。连律师擅长在如何办理离婚、财产分割、子女抚养、离婚继承、婚外私情、离婚证据、损害赔偿等方面提供法律服务。座右铭为：诚心做人。
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作者:刘海林
时间:2011-09-16
11:34:10
来源:中国法制新闻网
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经济社会的发展，外出务工人人数增加，联系方式变动频繁，人员流动性大，公告离婚案件的比例也随之上升。为更好的保护当事人的合法权益，笔者就审理公告离婚案件时应注意的问题，谈谈自己的看法。
一、婚姻关系有效性的严格审查
修改后的《婚姻法》按婚姻的效力将婚姻划分为三大类：无效婚姻、可撤销婚姻、合法有效婚姻。法院在受理公告离婚案件时。首先，要确定婚姻的有效性，无效婚姻，可撤销的婚姻在审查时没有多大难处，而对婚姻是否合法有效，由于公告离婚案件只有一方当事人到场，审查时只能以结婚证的持有与否作为依据。这也是区分合法婚姻与非法同居关系的分水岭。所以，在受理案件时，要严格审查原告方提交的结婚证这一证据。另提醒一点，在审判实践中，对案件受理后判决前是否收回结婚证，做法不一。笔者认为，结婚证对当事人一般有着特殊的重要性，在案件判决之前，法院只应在形式上审查原告方是否持有，以之作为定案由的依据，不应收回原件。是否需要收回原件，要在判决之后，根据判决结果作出收回不收回的决定。
二、审查被告是否适格
所谓公告离婚案件，就是指一方下落不明，另一方以感情破裂为由诉至法院要求离婚，法院经审查，一方确实下落不明满两年，通过公告形式依法缺席判决，准予离婚的离婚案件。它所依据的法律基础是最高人民法院关于《人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第十二条之规定，即一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可依法判决准予离婚。一方下落不明满二年是审理公告离婚案件的条件。这个条件有两层含义：
1、当事人存在有下落不明的事实状态；
2、下落不明的事实状态满二年。
从这个条件可以看出，被告应同时具备这两层含义，不完全具备的，不能成为公告离婚案件的被告，审理时不能适用公告形式审理。对不具备两层含义的被告，应根据具体情况作出处理。如被告外出音讯全无，却未满二年，可依诉讼法规定作出中止审理，以待被告出现或期限届满；对于被告外出满二年却有明确的地址的，可以邮寄送达的方式通知其应诉、出庭。
三、财产的处理认定
公告离婚案件由于只有一方当事人到场，对于财产的认定一般不易区分，由此带来财产分割的困难，财产无法分割又带来对第三人（一般为债权人或债务人）、子女的侵害。审判实践中，对财产的处理有二种做法：一种是将财产全部判给原告方；一种是按原告方的举证责任以作划分。笔者认为，二种做法均有不妥。第一种做法侵犯了被告的财产所有权；第二种做法夸大了原告方的诚信度，也违背了诉讼证明材料只有经双方质证后才能作为定案的依据的原则。结合以上两种做法，笔者认为，对于财产的认定及处理，可暂时不予考虑，即暂不分割，可指定由原告方代管，同时配以财产登记制度，限制原告方对财产处理的滥用权利，以避免事后纠纷的发生。
四、子女的抚养
失败的婚姻，导致了子女直接抚养人的单一。由于被告下落不明，直接抚养人原则上应当然归于原告，但在现实中，常出现被告方的直系亲属要求抚养并且私藏、隐匿子女的现象。法院审判时，大多根据原告方的意愿作出处理。这就强调了原告的权益，而没有注意到保护子女的合法权益。笔者以为，对于子女的抚养，如果子女已满10周岁，下落不明方的直系亲属坚决要求抚养的，又无法达成协议的，可根据亲密关系，生活时间等具体情况，以有利于子女身心健康为原则作出由被告方抚养、被告方直系亲属监护的判决。当然，双方无法达成协议，被告方直系亲属又不具备抚养条件的，法院可采取强制措施对私藏、隐匿子女的被告方直系亲属作出处理，以避免人身的不可执行性。谈到这里，不妨建议扩大探望权的主体，即建议探望权的主体不应仅仅为父或母，也可扩大到祖父母、外祖父母或其他被告方的直系亲属上；在诉讼程序上允许扩大的探望权主体单独提出诉讼，也可列为第三人。
子女的抚养，必定带来抚养费的问题。对于抚养费的问题，处理方法不一，有人认为应处理，有人认为不应处理。笔者认为，抚养费处理与否不能一概而论，要统筹兼顾，即要考虑被告方下落不明的事实状态，又要考虑子女的抚养、财产认定、分割、当地社会生活水平等多方面的因素，能处理的就处理，不能处理的可暂不处理。
五、过错赔偿的补充
修改后的《婚姻法》第四十六条及司法解释第三十条规定了损害赔偿的条件及实现可能，它对保护无过错方起了积极的作用。但在公告离婚案件中，如何体现这一法规的精神有点困难。其一、原告作为无过错方举证困难，即使搜集有材料，但因无法质证或法院难以查证而不易认定；其二，无过错方的原告假使打赢了官司，因无法执行，而使判决成为一纸空文。所以，在审判实践中，对无过错方的诉求只能有两种结局：要么被驳回诉求；要么被劝撤回诉求。法院对此也无奈。针对以上情况，笔者认为，为更好地保护无过错方，不妨将最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条第（一）项略作修改，修改为：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。但公告离婚案件除外，公告离婚案件中，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告可在离婚后，知道或应当知道过错方下落后的一年内单独提起诉讼。
