【学科分类】公司法
【出处】《人民司法》2012年第7期
【摘要】外商投资企业股权转让纠纷的争议焦点往往集中在未经行政部门审批的股权转让合同的效力上。 本文从个案出发，分析了外资审批对股权转让合同效力的影响，寻求未经审批的股权转让合同的司法救济，并认为现行的外资审批制度已经不符合当前的外商投资要求，应当实现由逐一审批向审批与备案相结合的转变。
【关键词】外商投资；股权转让；审批
【写作年份】2012年


【正文】

上海某管道公司系原告香港某实业公司和境内公司合资经营的中外合资经营企业。2009年1月8日，原、被告签订股权转让合同约定：原告将其所持有的上海某管道公司26%的股权全部转让给被告，被告以650万元受让上述股权；合同签订后三日内，被告支付390万元，2010年1月10日前，被告支付130万元，2010年6月10日前，被告支付130万元。被告付清最后一笔余款后，再进行相应的工商变更登记。合同签订后，被告只支付了第一期股权转让款390万元，余款迟迟未付。原告诉至法院，请求判令被告支付剩余的股权转让款。

在该案的审理中有三种不同意见：第一种意见认为，外商投资企业股权转让应报有关行政主管机关审批，未经审批的合同尚未生效，对合同双方均无约束力，故应驳回原告关于支付转让款的诉讼请求。第二种意见认为，外商投资企业股权转让合同未经审批为未生效，合同效力处于不确定状态，法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续，合同通过审批后才发生效力，才可以判决被告支付股权转让款。第三种意见认为，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，故原、被告所约定的先付款后报批条款有效，原告有权在履行报批义务之前请求被告支付股权转让款。

该案属于外商投资企业股权转让纠纷案件，此类纠纷的争议焦点集中在未经行政部门审批的股权转让合同的效力上，在审判实践中具有一定的典型性。笔者拟从该案出发，分析外资审批对股权转让合同效力的影响，寻求对未经审批的股权转让合同的司法救济，并对外资股权转让审批制度的完善提出建议。

一、外资股权转让审批制度

在上述案例中，原告作为中外合资经营企业的外方投资者将其股权全部转让给了被告内资有限责任公司，根据我国相关法律的规定，此类股权转让需要经过行政部门的审批方能生效。

外资股权转让审批的有关规定

相比于公司法对内资有限责任公司实行的登记制，我国对外商投资企业实行审批制，即外商投资企业不仅在设立时需要经过行政主管部门的严格审批，企业在成立后发生某些重大变化或实质性变更时，也必须报原审批机构批准，股东的出资转让也不例外。如中外合资经营企业法实施条例第20条规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，转让无效。中外合作经营企业法实施细则第11条规定，合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。外资企业法第十条规定，外资企业分离、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。此外，原对外经济贸易部等1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》）第3条规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。从以上规定可知，与内资有限责任公司股权转让合同一经成立立即生效不同，外商投资企业股权转让合同必须经过审批机关的批准才能生效。由于外商投资企业的特殊性，如果中方或外方的投资发生结构上的变化，可能导致企业性质的变化，因此，无论是企业的设立还是成立后的变更，都应当经过行政部门的审批，并办理相关的变更登记手续。

外资审批制度的目的

目前，世界上大多数国家实行内外有别、内松外紧的投资政策，即对国内投资兴办企业实行较为宽松的登记制度，而对外国投资则普遍采用审批制度，[1]我国也不例外。之所以对外商投资企业实行审批制度，主要是出于外资管理、产业政策和经济安全的需要，即通过审批，一方面保证外商投资企业的设立符合我国法律、法规的要求，适合我国国民经济的需要。另一方面避免外国投资过分集中于少数经济部门，造成我国经济畸形发展。另外，还可以禁止或限制外资进入有关国家安全、国计民生以及重大利益的国民经济关键行业和部门，防止外国资本对我国政治与经济命脉的控制和渗透等。[2]除此以外，外商审批还可以优先引进先进技术、避免重复引进等，促进我国整体技术水平和经济水平的提高。因此，我国的外资审批制度有其合理性和必要性。

二、外资审批对股权转让合同效力的影响

在上述案例中，股权转让合同已经成立并且部分履行，但由于还没有履行审批手续，该合同的效力受到一定程度上的影响。

未经审批的股权转让合同的效力

关于未经审批的外资股权转让合同的效力有三种观点：第一种观点认为未经行政审批的股权转让合同无效。第二种观点认为可根据补办审批情况认定为效力待定。第三种观点认为已经实际履行了的可以认定有效，然后要求其补办变更审批和登记手续。笔者认为，合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力，它们的效力都是确定的，不会因为相关事项的变化而变化。而效力待定的合同处于效力不确定状态，可能通过一定的补救措施成为有效合同，也可能因为一些条件的不成就无法生效。未经审批的外资股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态：如果审批通过，则该合同自始有效；如果未通过审批，则合同确定地没有效力。最高人民法院于2010年8月5日发布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《若干规定》）第1条明确规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。笔者认为，这里的未生效就是指效力待定，可以通过补救成为有效合同，在股权转让的情形中，其补救措施就是报批。

在上述案例中，股权转让合同没有经过审批，其效力应处于待定状态。此时法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续。如果合同通过审批，则合同有效，可以判决被告支付股权转让款；如果合同未通过审批，则合同无效，应当驳回原告的诉讼请求。

报批条款的效力

未经审批的股权转让合同处于未生效状态，既然没有生效，那么对当事人就没有产生法律约束力，此时如果一方当事人怠于履行报批义务，另一方当事人是否可以依据合同中的报批条款请求法院判决对方履行报批义务？对此，《若干规定》第1条第2款规定，合同因未批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这一规定将报批条款与整个合同独立开来，合同本身未生效并不会影响到报批条款的效力。

之所以能将报批条款和合同本身独立开来，是由该条款自身的性质决定的。与合同法第五十七条规定的在合同无效、被撤销或者终止时有关争议解决条款仍然有效一样，报批条款不同于当事人想要通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，而是合同生效的前提，是手段性条款，可以独立于合同条款而事先生效。所不同的是，争议解决条款针对的是事后，而报批条款针对的是事前，但都是独立于合同权利义务的条款。[3]如果不能将报批条款与合同效力独立开来，不仅无助于缔约目的的实现，而且容易为怠于履行报批义务的违约当事人提供逃避法律责任的借口，守约当事人因为合同尚未生效不能请求强制执行，处于束手无策的境地，这显然不利于诚实信用原则的维护。

先付款后报批条款的效力

上述案例的特殊之处在于，股权转让合同中存在先付款后报批条款，转让人在没有履行报批义务之前，根据约定直接请求受让人先履行付款义务，此时法院如果直接判决被告支付转让款，则存在法律上的障碍。因为股权转让是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需要行政主管机关作出判断。如果法院直接判决被告支付转让款，而嗣后该合同在主管部门审批中未获通过，股权转让合同归于无效，此时原告又得返还其所取得的转让款，而法院的判决也失去了依据。故笔者认为，尽管报批条款具有一定的独立性，但对于先付款后报批的约定，由于涉及是否应当支付股权转让款这一主合同义务，不宜在履行审批程序之前直接确认该条款的效力。值得注意的是，《若干规定》第8条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，转让方可以请求解除合同。这一条款赋予了约定先付款后报批情形下转让方的合同解除权，但并未确认其享有付款请求权，笔者认为，就是因为存在上述法律障碍。

三、未经审批的股权转让合同的司法救济

股权转让合同签订后，如果转让方怠于履行报批义务，受让方在合同尚未生效的情况下可以获得哪些救济手段？

判决报批

股权转让合同签订后，转让方怠于履行报批义务，此时受让方如果选择请求转让方继续履行合同，进行股权变更，法院在合同尚未生效的情况下难以支持受让方的诉讼请求，此时，受让方可以直接请求法院判决报批义务人履行报批义务。这里的报批义务人包括转让方和外商投资企业。

首先，关于转让方。如前所述，在当事人对报批义务作了明确约定时，受让方可以依据报批条款请求转让方履行报批手续。如果当事人对报批义务没有约定，可否请求判决报批？答案是肯定的。报批义务是股权转让方的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。[4]同样，报批义务作为促成合同生效的一项义务，具有一定的独立性，即便未经审批的合同属于未生效合同，也不影响该义务的成立，受让方可以请求法院强制执行以促成合同的生效。

其次，关于外商投资企业。虽然根据合同的相对性，受让方只能根据股权转让合同向转让方请求其完成报批手续，但根据行政主管部门的相关规定，股权变更的报批人应当是相应的外商投资企业。这样，法律法规便赋予了外商投资企业的报批义务，受让方有权基于法律的规定请求受让方和外商投资企业共同履行报批义务。

解除合同

股权转让合同成立后，转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理期限内仍未履行的，受让方还可以主张解除合同，并要求转让方赔偿损失。值得注意的是，股权转让合同尚未生效，因此这里解除的是已成立未生效的合同。有观点认为，合同解除仅仅针对生效合同，合同尚未生效，不应该解除。笔者认为，合同一旦成立，对双方当事人便具有一定的约束力。非经法定或约定事项，任何一方当事人不得随意解除，否则应当承担法律责任。在这里，《若干规定》赋予了受让方合同解除权，就是在转让方怠于履行义务时，赋予受让方脱离合同约束力的选择权。否则，合同长期处于效力待定状态，转让方随时可以通过审批使合同生效，受让方的权利处于不稳定状态，不利于诚实信用原则的维护。

合同解除并不能免除转让方的赔偿责任，转让方不仅应当返还受让方支付的转让款，还应当赔偿受让方造成的实际损失。关于赔偿责任的性质，笔者认为，应该是违约责任。虽然股权转让合同尚未生效，但这里的违约责任针对的是报批义务人对于报批义务的违反，而非股权转让合同本身。如前所述，报批义务人包括转让方和外商投资企业，因此受让方不仅可以请求转让方承担违约赔偿责任，还可以同时请求外商投资企业对此承担连带赔偿责任。

四、外资股权转让审批制度之完善

从上述案例可以看出，尽管外资审批制度的存在有其必要性和合理性，但同时又不可避免地带来手续繁杂、效率低下等弊端，一定程度上阻碍了当事人自由意志的表达和缔约的自由，容易产生更多的纠纷。随着外商投资企业股权转让纠纷的不断增加，审批制度在该类案件审理中的困境也日益体现，外商投资企业股权转让审批制度亟待完善。

外资股权转让审批的司法困境

从外商投资企业相关法律规定可以看出，我国目前对外资实行的是逐一审批制度，也就是说，外资进入中国之后的几乎任何一步活动都需要审批机关的审批，无论投资领域如何、规模大小，都应经过审批，而且一旦审批内容有所变更，又必须报原审批机构重新审查批准，这在一定程度上造成了对自由投资协议和出资转让协议等私法行为的过度干预，导致了行政成本的增加和外资投资管理的效率低下。

除了成本增加和效率低下以外，将审批作为外资股权转让合同的特别生效要件，还将造成民事自治行为与对外公示行为的脱节，进而滋生大量规避法律的行为。实务中，许多当事人在签订外资股权转让合同后怠于履行报批义务或者拒绝配合报批，他们待价而沽，视行情作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。[5]即使守约一方诉至法院，法院最终判决报批义务人履行报批义务，在实践中也很难强制执行。根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，需要向审批机关报送董事会决议、股权转让协议等一系列文件，如果转让方、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续。如此一来，法院判决便成了一纸空文，陷入无法执行的尴尬境地。因此，在我国现行的外商审批制度下，不仅费时费事的审批程序容易令外商投资者望而生畏，而且外商投资合同签订后效力的不确定也纵容了违约当事人利用行政审批逃避民事责任，守约方对此却无可奈何，不利于良好的外商投资环境的形成。

从逐一审批到审批与备案相结合

我国目前对外资实行的逐一审批制度形成于利用外资之初，在当时的历史条件下具有一定的合理性。但随着改革开放的不断深入和我国利用外资经验的不断积累，现行的外资审批制度已经不符合当前的外商投资现状，应当作出适时调整，摒弃现行的逐一审批制，实行审批与备案相结合制，以更加充分发挥利用外国投资的经济效益。笔者认为，应当从以下三个方面加以完善：第一，实行严进宽出，对外资的股权转让由审批制改为备案制。所谓严进宽出，也就是对于外资的引进，如设立新的外商投资企业或者外资受让内资有限责任公司的股权时，应当按照相关法律规定进行严格审批；但对于外资的退出，如上述案例中的外资将其股权全部转让给内资公司，应当允许其自由退出，不再将审批作为合同的特别生效要件，仅仅要求其到相关行政主管部门进行备案，并进行登记即可。第二，实行有选择的审批，将一定限额以下以及国家鼓励和允许投资范围内的外商投资项目由审批制改为备案制。对于适用审批制度的范围，可以采用投资额度和投资方向相结合的方式确定，即只对较大额度的投资项目以及国家限制投资项目规定审批手续，对于一定限额以下以及属于国家鼓励和允许投资范围内的外资项目则简化为备案，无需审批。第三，取消地区差异，将我国港澳台地区的投资项目由审批制改为备案制。近年来，我国港澳台地区与内陆地区的经济交往日趋频繁，许多港澳台地区的投资者在内地投资设立企业，尽管目前我国法律仍然将这类企业作为外商投资企业而统一适用，但笔者认为，应当将来自我国港澳台地区的投资与外国投资区别开来，取消审批制，改为备案制，使他们在享受到国民待遇的同时，也不脱离相关行政主管部门的监管。




【作者简介】
卞爱生，单位为上海市黄浦区人民法院。许剑飞，单位为上海市黄浦区人民法院。


【注释】
[1]肖冰：“外资审批制度的法律问题研究”，载《现代法学》1997年第5期。
[2]李梅：“当前中国外资审批机构中存在的问题及立法思考”，载《广州市经济管理干部学院学报》2005年第3期。
[3]刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010年第1期。
[4]刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010年第1期。
[5]张凤翔：《中外合资企业公司法纠纷难点与审判分析》，法律出版社2010年版，第150页。