由付强律师辩护的杜某涉嫌聚众斗殴案宣告缓刑
由付强律师辩护的杜某涉嫌聚众斗殴案宣告缓刑
2012年11月初，杜某从网络上看到我相关成功辩护案例后，打电话找到我见面后经过案情分析后决定委托我担任他的辩护律师。接受委托后，该案已经移送法院准备开庭审理，时间比较紧张，赶紧附卷、阅卷，经过认真、细致的分析案情，与被告人进行了沟通，该案案情对其不利之处：聚众斗殴的对方持有枪支、造成一人轻伤、社会影响较大、杜某有过非法拘禁罪的犯罪前科，有利之处杜某存在自首情节，如何对该案件进行辩护？自己有时寝食难安，脑子想着都是该案的情节，随着对证据材料的深入把握，辩护思路慢慢浮出水面，首先，鉴于我们国家对聚众斗殴案立案标准规定不明确，提出作为聚众斗殴人员受伤的一方属于违法行为但不是犯罪行为（以进为退,无罪辩护实则为罪轻辩护做掩护、铺垫），其次该案经合议庭审议甄定构成犯罪，杜某存在以下减轻情节构成自首、立功、犯罪未遂、从犯（经过阅卷挖掘，该案系少有的各种量刑情节于一身的案件，当然以上量刑情节主要看律师深入阅卷不放过任何一个细节获得，该案材料只是认定自首，立功是经过与被告人详细了解后去侦查机关取证后获得，其他未遂、从犯更需依靠律师严谨、扎实的基本功），该案由于涉及被告人众多，还存在并案审理的情形，总共开4次庭，为了不负重托，每次开庭都付出了艰辛的努力，被告人十分着急，担心重判，我一方面缓解其压力，本人也一度处于焦虑状态。2013年1月7日，最终判处杜某有期徒刑3年缓刑3年，接到判决书，自己异常平静，因为努力过了，结果只是奋斗过程的自然延续。
附：该案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
山东金尊律师事务所接受被告人杜某的委托，指派我担任其一审辩护人。辩护人经过查阅案卷、会见被告人、参与庭审，依据事实和法律，发表以下辩护意见：
一、本案的基本事实是双方约定地点进行斗殴，到达现场后，除赵某一人没有逃走之外均从现场逃离。从这个基本层面考虑，辩护人认为杜某不构成构成聚众斗殴罪，理由如下：
聚众斗殴罪的入罪标准：聚众斗殴罪与其他犯罪不同，入罪标准比较模糊，比如不像故意伤害罪，构成轻伤就构成犯罪。根据公通字（2008第38号）最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定第三十六条 ［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。从该规定可以看出，是按照犯罪分子地位来进行追诉，并没有像其他犯罪比如贪污罪、故意伤害罪规定数额、规定犯罪情节或者犯罪后果，除此之外，就没有相应的司法解释进行规定，这就存在一个疑问，什么样的聚众斗殴案中的首要分子和积极参加者构成犯罪，由于缺乏具体规定，很难掌握。
而且，根据《治安管理处罚法》第26条规定：结伙斗殴的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。结伙也可能是两人也可能是三人以上，结伙斗殴涵盖聚众斗殴，这更增加分析的难度，到底是一种违反治安管理处罚法的违法行为，还是触犯刑法的行为，因为违法行为和犯罪行为实际上是从量变到质变的过程，质变点是什么？如果以情节论，情节恶劣，何谓情节恶劣，如果以结果论，造成轻伤以上后果。
本案中赵某、杜某这一方与对方又不构成共同犯罪，持枪行为、殴打行为责任不能对赵某、杜某进行刑法评价，共同犯罪中的部分行为、全部责任的原则也不能进行评价，只能对赵某、杜某行为进行评价，赵某、杜某从行为来讲，赵某被打，杜某没有参与斗殴，从结果来讲，赵某被打成轻伤，杜某更没有参与，虽然有原因力的因素但影响较小。辩护人认为刑法是最严厉的处罚方式，不宜轻易入罪，赵某、杜某一方更严格属于治安管理处罚法中结伙斗殴情节严重的范畴。
二、被告人杜某具有自首情节，应当依法从轻或者减轻处罚。
根据公安机关出具的《案件情况侦破说明》：2012年9月2日犯罪嫌疑人杜某来我局投案自首对其参与技术学院门口聚众斗殴供认不讳。（见侦查卷一第148页）和被告人杜某的陈述（见侦查卷一2012年9月2日对杜某的讯问笔录），能够认定杜某构成自首，依法应当减轻处罚。
三、被告人杜某具有立功情节，应当依法从轻或者减轻处罚。
根据高新区公安局出具的证明，证实杜某有协助抓捕同案犯行为，根据法律规定应当认定为立功，对于立功不一定是发生到案后，因为刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯可能性会有所减少。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法结果发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。因此，立功只需发生在犯罪之后，不必发生在到案后。因为只要在犯罪后立功，就具备上述实质要件。
四、被告人杜某构成聚众斗殴未遂，应当比照既遂犯减轻处罚。
被告人杜某构成聚众斗殴罪符合其犯罪构成要件，我们没有异议，但辩护人认为杜某构成未遂。
第一，聚众斗殴罪与受贿罪、重婚罪等对合犯不同，受贿罪、重婚罪属于对合犯，即两人以上相互对向的行为为要件的犯罪，对合犯只存在双方既遂或双方未遂情况，不存在一方既遂而另一方属于未遂情况，但聚众斗殴罪不是对合犯，存在双方既遂、双方未遂 、一方既遂而另一方未遂三种情形。
第二，聚众斗殴罪不是危险犯、行为犯，而是结果犯，需要危害结果的发生，也就是行为人所希望的犯罪放任的行为性质所决定的危害后果，因此，如果行为人希望放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现，就是未遂。
第三，犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行终了的未遂是已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了但由于意志以外的源自于未得逞，比如杀人后认为其已经死亡但被人发现抢救过来，实行未终了的未遂是由于意志以外的原因使得犯罪人未能将他所认为的既遂所必需的全部行为实行终了因而未得逞，比如举刀杀人时被其他人制服，在本案属于未实行终了的未遂。
根据刑法第二十三条：“【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
根据上述规定，犯罪未遂有三个构成要件，第一是已经着手实行犯罪，第二，犯罪未得逞，第三犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因，对于第一个已经着手实行犯罪不是犯罪预备，本案不难理解，赵某一方已经纠集人员到达现场，并且已经有一人下车，不属于犯罪预备已经着手实行犯罪，对于第三个构成要件犯罪未得逞是犯罪意志以外的原则也比较明显，因为随着枪声的响起，使赵某一方认为客观上已经不能继续实行犯罪，只能被迫放弃犯罪，这一点与犯罪中止想区别。最核心的是第二个要件犯罪未得逞，犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标准，犯罪未得逞，是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。
赵龙、杜某、李新鹏、赵衍银等人能够证实：赵某已经下车，其他人没有来及下，就听到呯呯两声枪响，对方的人开枪的把我们车玻璃都打坏了我们车上的人吓毁了，没敢下车打。车上有人喊对方有枪赶紧跑李鑫鹏就加油门跑我们六个人也没有敢下车，对方进行追逐。（以上见侦查卷31页、40页等相互印证）
赵某供述证实：我就下车了，刚下车我就听见像炮仗爆炸一样的声音我当时觉得不好而且桑塔纳那边的人也向我冲过来，我就想上车，李新鹏开着车向北跑了，我被那些人拉住了 ，这时有人向李鹏的车开了一枪，我被哪些人拉住后，他们就围着我用棍一样的东西开始打我他们打完我后就开着桑塔纳向北走了应该是追了，他们又开车回来围着我打起来。 (见侦查卷21页、89页、诉讼卷第3页三次供述基本一致)
被告人徐文贺的讯问笔录：对方听到枪声后便跑，我当时朝着车跑的方向开来一枪，薛鹏飞也紧跟着开来一枪，其中一个青年没来及上车跑掉，我、马亚南、薛鹏飞三人就拿着枪管子追上这个青年。接着就用枪管子砸这个青年的身体庄亚运，以及那个不认识的男青年从这个没有跑了的青年手中夺过来棍子，之后用棍子砸他的身体打完之后我们便走了。（侦查卷63页）
被告人薛鹏飞的讯问笔录：二培强拿的长的木棍下来的，准备给我们打，这时马亚南拿枪就打，打到对方车以后对方吓坏了，直接上车就往北跑，但二培强没有跑了，直接把它堵着围上去就揍，现场受伤有几个人，就二培强（赵某）自己，对方的其他人员没有下车就吓跑了（见侦查卷第69、70页）
以上双方供述均能证实，被告人赵某已经下车，没有预料到对方有枪，而且对方朝这方开枪射击，这一意外、非意志所能把握的因素致使赵某主观上、客观上已经不可能继续进行聚众斗殴行为，逃跑为上，由于遭受围堵围攻没有跑了，其所追求的聚众斗殴犯罪行为由于意志以外的原因没有得逞，构成未遂。赵某这一点应当与在斗殴中处于下风想区别，如果由于力量悬殊，处于下风或者完全处于下风，受伤挨打，也应当构成聚众斗殴的既遂，但本案中赵某纯粹是发现对方有枪，根本是不想不愿斗殴下去，想尽快逃离现场，由于遭受围堵围攻殴打没有跑了，因此赵某所追求的聚众斗殴犯罪行为没有得逞，构成未遂。更具体的属于实行未终了的未遂，由于意志以外的原因使得犯罪人未能将他所认为的既遂所必需的全部行为实行终了，因此赵某、杜某等人构成聚众斗殴罪的未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
五、被告人杜某所起作用较小应当认定为从犯。
本案从整个案件的基本事实来看，杜某一方虽然属于聚众斗殴的参与者，但从全案的角度来看，赵某、杜某情节作用相对较小，同时，积极参加者不一定都构成主犯，是否构成主犯是否对该次犯罪其主要作用，应从主客观方面进行综合判断，一方面要考察对共同犯罪故意的形成起何种作用，另一方要分析实施哪些具体犯罪行为，及对结果的产生起什么作用。
第一，从对共同犯罪故意的形成起何种作用来讲，赵思川、赵龙、等能证实杜某系赵某、赵龙等人已经与张丽萍约战后，在他俩的要求下出于朋友关系才同意参与，在之前与张丽萍的手机对骂、约战没有参与。因此没有参与共同犯罪故意的形成。（以上见诉讼卷第7、11页、20页及侦查卷31页、35页、45页）
第二，从实施的具体行为来看，聚众斗殴罪可以分为“聚众”行为和“斗殴”行为两个基本行为，以上两个具体行为杜某无所作为，根据案卷材料，赵思川、赵大新、李新鹏、赵衍银、杜某均能证实，聚众斗殴的参与人均是由赵某、赵龙组织去的。(以上见诉讼卷第8、12页16页25页。)
从斗殴行为来看，包括被告人杜某在内的其他6人没有下车随即逃离现场，充当“逃客”，没有实施任何与斗殴有关的行为。因此从实施行为来讲。
第三，从对犯罪结果所起的作用来看，杜某无疑所起作用微乎其微，起诉书指控的事实也可以证明该点，对方开枪恐吓、追逐被告人赵某、杜某等7人，对方并将赵某打伤，因此，虽然是聚众行为的参与者但从后果上来讲属于受害的一方。从对造成的结果作用力来讲杜某没有起到任何作用。
虽然被告人杜某在车上有过和对方联系的行为，但对于去西石沟敬老院，是赵某与对方联系（见赵衍银询问笔录侦查卷115页、赵龙询问笔录第97页、赵龙诉讼卷第20页）被告人薛鹏飞供述：我说你谁对方说是蒋庄村的二培强（赵某）接着我两个开始对骂最后对方说我在西石沟庄头等你咱们玩玩。（见侦查卷61页）因此，对于到西石沟敬老院双方能够相互印证，与杜某没有关系，对于车管所，赵龙承认车管所是他接对方电话联系（见赵龙诉讼卷二第21页）对于技术学院根据材料主要是对方准备好积极主动和赵衍方超联系（见薛鹏飞供述侦查卷62页、赵大新诉讼卷第16页），杜某与对方联系还包括和庄亚运两人进行调解和解的行为，虽然调解没有成功但对该行为应当给予积极评价。虽然，木棍是其朋友从防火点送过来，杜某在车上说过过激的话语，但我们认为上述种行为均是聚众斗殴积极参加者应有之义，如果没有以上行为，杜某仅仅是一般参与者不应当被追诉。
综上，从本案犯罪故意所起作用、具体实施行为上、对危害后果所起作用来看，杜某所起作用较小，应当与赵龙作用基本一致，既然赵龙没有被追诉，杜某从逻辑上、从法律上也不应当追诉，退一步讲杜某既然被追诉，从公平公正的司法价值、司法理念来考虑，杜某应当认定为从犯。
六、本案被告人认罪态度好，特别庭审阶段，能够积极认罪悔罪，公诉人的认定也是客观公正。应酌情予以从轻处罚。
七、酌情考虑的情节：
聚众斗殴的对方对于本案的发生激化有一定的过错可以酌情减轻处罚，同时，该案的发生是由于三夏防火期间几人喝酒后发生，事情发生后，杜某悔恨不已，积极报警、积极救助、积极赔偿伤者，可以酌情予以从轻处罚。本月19日杜某初为人父，希望法院能综合考虑。
感谢法官、公诉人对本案的辛勤付出
建议量刑：构成犯罪但情节轻微建议免于刑事处罚或者判处缓刑。
山东金尊律师事务所
付强律师
2012年12月14日
