【内容提要】危险驾驶罪对醉驾行为的有效遏制，凸显了刑法的评价与教育功能。但作为一个新罪名，在刑事司法实践中也暴露出一些值得关注的现实问题。本文通过对危险驾驶罪中醉驾行为司法适用问题的考察，针对醉驾行为在司法实践适用过程中诸如取证、法定刑配置、刑罚裁量等问题进行探讨；以期对此罪进一步完善。
【关键词】醉驾 危险驾驶 司法实践


　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下称《刑法修正案（八）》）已于2011年5月1日施行，醉驾入刑成为危险驾驶罪已满一年。然而法律作为一种行为类型化的规定，不管条文的规定有多么明确，语言的表述有多么详尽，放在现实生活面前总是稍显苍白，无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形。因此，目前需要将更多的注意力放在如何发现和解决现实存在的问题上。在处理醉驾案件的过程中，我们发现在强制措施、技术鉴定程序方面等都存在一些值得讨论的问题。


一、实践考察：“醉驾入刑”后的司法运行状况


　　2011年5月1日，《刑法修正案（八）》施行伊始，因醉酒驾驶而依法予以惩处的报道不断见诸各类媒体。据公安部统计，醉驾入刑实施后的15天内，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35％；日均查处136起，较去年全国日均查处数下降43％；全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37．8％和11.1％。⑴以上数据可以看出，“醉驾入刑”的警示作用与预防功能已经基本显现。总体而言，目前司法机关对“醉驾”案件的处理大体呈现出以下特点。
　　（一）对“醉驾”案件普遍采取了“快速联动”办案机制，即“快侦、快诉、快审、快判”。从总体上看，目前的“醉驾”案件从侦查到判决，一般在7～10天即可完成。例如，河南省舞钢市发生的醉驾案，从侦查到起诉再到审理判决一共只有4天；江苏省淮安市也推行了快速联动办案机制。⑵
　　（二）量刑标准不统一。从目前实践中对醉驾的处理来看，对于量刑标准，有的仅依据醉酒程度的高低，有的还会考虑其他的情节。如四川省首批醉驾入刑的富顺县人邓某、李某，法院依据被查获时体内血液酒精浓度的高低依法量刑，分别判处拘役4个月、罚金3000元和拘役3个月、罚金3000元（两人被查获时的血液酒精含量检测结果分别为239.64mg／100ml和168.65mg／100ml）；而由天津东丽区法院审理的“醉驾入刑”第一案，法院鉴于被告人李某归案后能如实交代犯罪事实，且协议解决了民事赔偿问题，认罪态度较好，因而酌情从轻判处拘役4个月、罚金2000元（血液酒精含量检测结果为210.78mg／100ml）。
　　（三）在“醉驾入刑”的实践中，公检法三机关的态度不尽一致。最高人民法院党组书记、副院长张军认为在对醉驾行为具体追究刑事责任时，应慎重稳妥，不应仅从条文理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪。公安部则表示，在《刑法修正案（八）》和修改后的《道路交通安全法》施行后，公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。最高人民检察院随后也明确表态，对经核实属于醉酒驾驶机动车的案件，证据确实充分的将一律提起公诉。一个是强调要慎重对待醉驾，不宜一律追究刑事责任；一个是雷厉风行，高调打击醉驾行为。笔者认为，这种看似矛盾的态度，实则并非绝对对立，只因职责的不同而作出的不同的表态而已。


二、理性思考：司法实践中存在的问题


　　（一）拘役：法定刑配置产生的问题
　　首先，刑法作为后盾法，将醉驾行为由原来的行政处罚行为上升为刑罚处罚行为，如果公务员触犯之，或将因此被开除，即便不存在丢失公职危险的非公务员，犯罪的烙印也会成为人生的一个污点。从这个意义上看，醉驾人刑是一个很重的惩罚。但是醉驾行为存在酒醉程度的区别，还存在醉驾导致的危险程度大小之分，而司法实践中对醉驾型危险驾驶罪是否存在《刑法》第13条但书中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形有着不同认识。公安部的观点即认为醉驾一律需要入刑，排除适用《刑法》第13条但书的可能。有的学者根据举动犯原理力挺公安部的观点，认为醉驾行为一经实施即构成犯罪；也有的学者则力挺张军副院长的观点，认为醉驾行为属于行为犯，需要达到一定程度才构成犯罪；更多的学者认为除法律有特别规定的以外，《刑法》总则的规定对分则规定的所有犯罪都有指导意义，对危险驾驶罪也不例外。⑶同时，笔者注意到：
　　第一，2011年4月22日第11届全国人大常委会第20次会议修订了《道路交通安全法》，修订后的《道路交通安全法》第91条删去了对醉酒后驾驶机动车的行为人处以拘留和罚款的规定，而改为一律追究刑事责任。同时，将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且5年内或10年内甚至终生不得重新取得机动车驾驶证。从其法条含义上看，“追究刑事责任”意味着醉驾行为应当作犯罪处理，行政处罚措施中的拘留和罚款在醉驾行为中失去了适用的空间。应当说，对“醉驾”行为规定吊销其驾驶执照，并区分情况规定一定期限乃至终身的禁驾，是对《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪规定的发展，能够弥补《刑法》在对危险驾驶罪的惩治方面资格刑缺失的缺陷，有利于促进《刑法》与《道路交通安全法》在惩治和预防“醉驾”行为方面的有效衔接，增强其防治醉酒驾驶的效果。⑷但是修订后的《道路交通安全法》第91条取消了拘留和罚款的规定，对醉驾行为不分情节是否恶劣，一概追究刑事责任，显然过于严厉，且与行政处罚缺乏合理的衔接，也有悖于宽严相济刑事政策区别对待的原则。
　　第二，醉驾与追逐竞驶这两类危险驾驶行为被立法者规定在统一条文中，但客观方面的表现形式和程度要求有所不同——追逐竞驶必须达到“情节恶劣”状态才构成犯罪。根据体系解释原理，对于同一条文中的不同类型的犯罪具有横向比较的空间。同属于危险行为，醉驾肯定会导致指向不特定社会成员的不同程度的危险，追逐竞驶同样如此。“情节恶劣”实质上不外乎比较严重以及严重的危险。为何追逐竞驶需要达到比较严重以及严重危险程度才构成犯罪，而醉驾不分造成危险的程度一律构成犯罪呢？如果说这是立法造成的不当的话，那么司法纠偏显然就成为必要。
　　同时，醉驾在立法模式上属于危险犯，即行为造成一定的危险不仅构成犯罪，而且构成犯罪既遂。但这种立法模式的划分具有相对性，对于某些犯罪的分析而言，有仁者见仁的余地。以醉驾类的犯罪为例，我们既可以说它是危险犯，也可以说它是举动犯，还可以说它是行为犯，这就是刑法学界观点分歧之原因所在。至于哪一种观点更为妥当，取决于观点内容是否符合人们普遍拥有的对法律规范正当性、合理性的判断标准。举动犯说意味着一切醉驾行为都构成犯罪，这就为公安部的主张提供了强有力的理论支持，但由于处理醉驾行为引发的后果足以改变一个人特别是公职人员一生的命运，为拥有宽容伦理的人所难以接受。同时，醉驾情形千差万别，有的人驾驶机动车刚刚起步甚至刚刚点火启动发动机就被守候在车旁的警察查获；有的人已经请了代驾人员开车，到达所居住的居民小区门口交接车辆，醉酒者试图将车开进小区即被查获；有的人酒量很大，即使达到认定醉驾的标准，其辨认能力和控制能力与常人无异，其对社会的危险，与在道路上追逐竞驶但尚不属于“情节恶劣”的情形相类似，但面临的制裁有天壤之别——前者有罪，后者无罪。类似情形不一而足，倘若不加区别一律定罪处罚，定然招致社会公众质疑其合理性。相比较而言，危险犯说与行为犯说，都要求行为实施后达到一定程度才构成犯罪，能够比较清晰地区分行政违法与刑事犯罪的界限，符合实事求是的实践论观念，也符合《刑法》第13条确立的区分犯罪与非犯罪行为的根本标准，更具有合理性，因而较为妥当。
　　其次，修正案（八）中将醉驾行为规定为危险行为，对于这种危险行为不管是行政处罚还是刑事处罚都没有设限，酒驾者往往被处行政拘留，醉驾者往往被拘役，而对醉酒驾驶行为导致严重后果的，根据具体案情，有的以交通肇事罪处罚，有的则按以危险方法危害公共安全罪处罚。司法实践中，对因醉酒行为导致的交通肇事罪，如果没有采取刑事拘留、逮捕这一类剥夺人身自由强制措施必要的，公安机关多以采取在一定程度上限制人身自由的取保候审，来取代拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施。到了审查起诉或者法院审理阶段，在犯罪嫌疑人或者被告人确有悔罪表现并得到被害人及其家属谅解时，有可能达到刑事和解不起诉，或者起诉后法院判处缓刑或者免予刑事处罚。而实践中为了严惩醉驾行为人，法院可能判处拘役实刑，这样一来，在司法实践中，就有可能出现没有发生伤亡或者财产损失的醉驾行为人被判处剥夺人身自由的拘役，而造成人身伤亡或者公私财产损失的交通肇事罪判了缓刑或者免予刑事处罚，在处理结果上造成轻的危害行为在实体处罚上评价重，重的危害行为在实体处罚上评价轻，导致了实质上的不公平。
　　进一步分析，危险驾驶作为一种罪纳入刑法的范畴，其规定最高法定刑为拘役，在司法适用中的问题，主要出在采取强制措施上。我国《刑事诉讼法》规定，强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。对醉驾者显然是不能适用逮捕这一强制措施的，因为逮捕这一强制措施适用条件之一是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。当然在查处醉驾的案件中，仍然可以适用刑事拘留强制措施，但刑事拘留除了“多次作案、结伙作案、流窜作案”之最长期限为30天外，一般情形下，拘留的最长期限为7天，这就涉及到了醉驾的办案期限问题。在实际操作的过程中，在目前司法资源紧缺的环境下，7天的期限是否可以满足？如果不能满足的话，可以考虑变更强制措施为取保候审、监视居住，但适用监视居住可能也会带来一些问题。从我国的现状来看，监视居住可能需要投入很大的警力，过多警力投入到像危险驾驶罪这样的轻罪中，可能影响到警察机关对其他重大案件的办理。此外，我国《刑事诉讼法》规定，被监视居住的人在监视居住期间应当遵守的规定之一即未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。危险驾驶罪针对的主体——司机，其职业具有特殊性，即这是一个流动性较强的行业。如果驾驶员在行为地没有固定住所，采取监视居住就失去了现实性，故我们可以考虑适用取保候审这一强制措施。取保候审分为保证人保证和保证金保证两种，基于保证人保证在实践操作中存在一定难度，笔者更倾向于后者。
　　上述谈到的醉驾案件中可采取强制措施的期限问题，笔者在司法实践中碰到的几起醉驾案件，要么取保候审后法院判缓刑，要么就赶在7天之内快审快结，但即便是7天内快审快结的案件，还是以法院判缓刑的结果为多见。有这样一个案件让司法人员感到为难：行为人因醉驾被一审法院判处拘役实刑，被告人当庭表述不上诉，即便如此，在10天上诉期届满前，该一审判决尚未生效，被告人随时可以改变主意提起上诉状，在等待一审判决生效的期间，对被告人刑事拘留之强制措施届满，需要变更强制措施。若变更强制措施，短短几天又要将被告人送到看守所执行，这样给司法机关办理此类案件带来了程序上的繁琐，在该案中，最终采取的办法是，在一审判决生效之前被告人就送往看守所执行拘役刑。此案中司法机关的做法固然不对，但是从某种意义上说，法院对醉驾行为判实刑的确会引发诉讼期限上的问题。由此可见，该罪在刑罚的设置上有需要进一步完善之处。
　　（二）醉酒的认定所产生的问题
　　我国对醉酒驾驶机动车的认定标准，目前依据的是国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522—2004）。该标准规定：驾驶人血液中的酒精含量大于（等于）20mg／100ml，小于80mg／100ml为饮酒驾车，血液中的酒精含量大于或者等于80mg／100ml为醉酒驾车。这是一个行政法规，它全面适用于行政执法过程中。实践中，对醉驾行为查处时具体的执法流程是，发现车主有饮酒嫌疑，首先用呼气式酒精检测仪检测，检测结果若达到醉酒标准，将由有资格的专业医疗机构抽血取证，并由有资质的鉴定机构对血样进行检测，最终的处罚要依据专业鉴定机构的结论，这中间就会涉及许多问题。
　　血液中酒精的浓度达到80mg/100ml，这是在《刑法修正案（八）》施行前，公安部门认定醉驾“违法”的唯一标准，行政法规作为行政执法的基础固然没有问题，而现在刑法将醉驾纳入犯罪，对同一种行为由行政违法升格为刑事犯罪，其认定标准还继续沿用“违法”的标准，存在有扩大犯罪圈之嫌，有违宽严相济的原则，以及应对醉驾进行限制性解释等一系列问题。
　　1．查处醉驾时，抽取当事人血液检测酒精含量是最重要的证据之一，所以醉驾案件的取证有一个特点即“快”。也就是必须在第一时间取得最有利的证据。根据酒在人体内的分解机理来看，进入消化道内的酒精，主要在胃中被吸收而进入血液，科学实验表明，血液酒精浓度最高值是出现在酒后30分钟至90分钟内，也即饮酒时间到抽血取证之间的时间长短，可能会影响血液化验的结果。这就要求我们让醉驾嫌疑人被查后第一时间进行抽血化验，如果这个过程耗时过长，就会使原本“醉酒驾驶”的驾驶员变成“酒后驾驶”乃至“无酒驾驶”，特别是涉嫌醉酒的驾驶员血液酒精含量处于“醉酒线”临界值的时候，结果出现偏差的可能性会更大。然而，在我们的司法实践中，是否真的能做到对涉嫌醉驾的司机第一时间将其送到医院进行抽血测试呢？比如在一些偏远的地方或者道路出现问题的情况下，很可能会超过这个时间。因此，对醉驾行为的取证应有明确的时效性规范。
　　2．根据规定对于醉酒驾车的血液检测要由符合国家要求的具有鉴定资格的机构进行。对于血检的鉴定机构也存在一个问题：是由社会上的鉴定机构来检测，还是到医院进行检测？如果由医院进行检测，是否任何一家医院均可以？我们有没有必要对医院的资质进行限制？这都需要我们进一步完善。例如武汉市沌口经济开发区交警在处理一起酒后驾车肇事的案件时，从一名涉嫌饮酒驾驶者体内抽出两管血样，送达不同的司法鉴定所，竟然得出两个相去甚远的结果：一份表明驾驶员没有达到醉酒驾驶标准，一份则表明驾驶员体内酒精含量严重超标。⑸
　　3．交警属于行政执法主体，其查处醉驾行为过程中形成或者收集的材料能否作为证据使用？换言之，行政执法行为能否自然衔接刑事诉讼？按照传统的法治观念，行政执法与刑事司法分属不同领域，没有行使侦查权的行政执法机关在行政执法过程中收集的证据不能直接用于刑事司法，甚至于行为人（行政相对人）在行政拘留期间形成的言词证据，在其成为犯罪嫌疑人或者被告人后，该言词证据都不能作为口供使用，必须经过证据转换才能作为刑事证据。这种观念强调刑事诉讼程序的独立性和正当性，强调行政执法与刑事司法的界限，有利于提高刑事诉讼的安全性，但忽略了行政执法越来越规范的现实，忽略了我国立法实践中行政违法与刑事犯罪边界逐渐淡化的现实，对刑事诉讼效率问题关注不够。《刑事诉讼法修正案》第16条作出了新的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定既可以避免重复取证，也无损于刑事诉讼安全，同时有利于提高刑事诉讼效率，其直接的法律效果是行政机关在查处危险驾驶、恶意拖欠劳动报酬案件过程中及时收集证据，为案件快速顺利进入刑事诉讼程序铺平道路，其创新价值值得肯定。
　　（三）禁止令引发的问题
　　《刑法修正案（八）》第2条、第11条规定，刑事上的禁止令⑺是根据犯罪情况，在判处管制、宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。它不是独立的刑罚，而是依附于管制和缓刑的，除有强制性、附属性外，还有补充性，禁止令是对刑法关于管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富。⑺实践中，在处理危险驾驶罪时，法院对行为人予以刑事处罚后，还可能会根据具体的犯罪情节来决定是否下发禁止令。例如2011年5月9日，云南省昆明市官渡区人民法院审理了两起“醉驾”案，两人被分别判处缓刑，同时，法院还禁止两人在缓刑考验期内再次饮酒。⑻这是云南省法院首次对“醉驾”被告下发禁止令。根据新修订的《道路交通安全法》第91条的规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，且5年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，且10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车；醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。在这个案件中，我们暂且不讨论怎样监督被告在缓刑期间不喝酒这个问题，仅“禁酒令”的下达是否有意义就值得商榷。因为根据《刑法修正案（八）》规定，醉驾者除被吊销驾照并处罚金外，还将被判处1个月以上6个月以下的拘役，同时，5年内不得重新取得机动车驾驶证，试想，5年内都不能开车，再对其处在服刑期间禁止饮酒，那么防止酒驾的“禁酒令”还有什么意义？禁止令的价值在于，保护被害人免遭再次侵害、预防罪犯再次犯罪。对于醉酒驾驶这种行为而言，行为人都已经被吊销驾照，某种程度上讲，他已经丧失了再犯的可能性，如果再禁止饮酒，此禁止令的意义就不禁让人怀疑。此外，禁止令还应遵循一个原则即可行性，⑼即不能因禁止令而过于影响其正常生活以及各项法定权利的行使。众所周知，千百年来，中国百姓视饮酒为情义的象征，饮酒不仅能够满足人们的口欲，更是一种常见的生活和社交方式，酒文化已成为我国文化的一部分。如果对一个已经被吊销驾照的人再禁止其饮酒，这种禁止令的颁布无疑对公民的日常生活构成不当的限制。


三、结语


　　笔者认为，要解决诸如上述的问题，做好以下三点即可：首先，新的立法，特别是像刑法这样涉及人身财产重大权利义务的基本实体法律，立法者应充分考虑和相关程序法律的衔接和呼应，这样可以减少法律体系的内部冲突，维护法律权威。其次，涉及较为具体的操作环节，一定要明确标准，尽量少留些自由裁量和灵活操作的空间，这样既可以保证结果的客观公正，也可节省司法资源，降低司法成本，提高司法效率。最后，在定罪量刑的时候，应体现宽严相济的刑事政策，适当丰富立法层次，既保证在对相关行为评价的正确方向，也为僵硬的法条适应复杂多变的社会生活创造了条件。毕竟，作为适应新的社会形势而制定的法律，顺应形势，满足和谐社会和法治社会建设的现实需求才是醉驾相关法律制度的生命力之所在。
　　
注释与参考文献
　　⑴《中国各地警方对醉酒驾驶机动车一律刑事立案》，http：／／www．chinanews．com／fz／201I／05—17／3047538．shtml，2011年12月2日访问。
　　⑵《全国醉驾入刑将近满月，已判案例无一缓刑》，http：／／www．jsfy．gov．cn／fyyw／rdzz／2011／05／26090044041．html，2011年12月2日访问；《公检法三方协调达共识，淮安快速联动查“酒驾”》，http：／／www．anhuinews．com／zhuyeguanli／system／201I／05／07／004016854．shtml，2011年11月10日访问。
　　⑶赵秉志主编：《“醉驾入刑”专家谈》，法律出版社2011年版，第18～24页。
　　⑷袁彬：《吊销醉驾者驾照并禁驾：合理衔接新刑法修正案》，http：／／news．163．com／11／0421／07／7256KT7A00014JB6．html，2011年11月10日访问。
　　⑸《蹊跷“醉驾”检测：同样两管血样酒精含量差2倍》，http：／／news．sohu．com／20091020／n267556182．shtml，2011年11月10日访问。
　　⑹除《刑法修正案（八）》中规定了“禁止令”外，其它诉讼中也会涉及到内容类似的制度，如知识产权诉讼中的禁止令制度、离婚诉讼中的人身保护令制度等，其中都有禁止实施一定行为的规定。为对此进行区分，笔者将《刑法修正案（八）》中规定的“禁止令”称为刑事上的禁止令。
　　⑺陈鹏展：《对禁止令的理解与适用》，载《人民法院报》2011年5月4日第6版。
　　⑻《两醉驾者被判禁酒1年：法官称实施起来有难度》，http：／／www．km122．cn／html／3103．html，2011年11月12日访问。
　　⑼《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）〉答记者问》，http：／／www．court．gov．cn／xwzx／yw／201105／t20110504 20244．htm，2011年11月12日访问。


【作者介绍】昆明理工大学法学院教授；昆明理工大学法学院博士生
【文章来源】《法治研究》2012年第8期