【学科分类】刑法分则
【出处】收入专著《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）
【摘要】将奸淫幼女型强奸罪单独规定，旨在强调幼女承诺无效和突出对幼女的特殊保护；强调“明知”是幼女方构成强奸罪，是责任主义的必然要求，故最高法院相关司法解释具有合理性；“明知”包括确实知道是、知道可能是（不是可能知道）以及不管是不是三种情形；奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪之间是一种竞合关系，从一重处罚即可；在奸淫幼女型强奸罪既遂标准问题上，应坚决摒弃所谓接触说，而与强奸妇女统一采用“插入说”。
【关键词】奸淫幼女；“明知”；嫖宿幼女罪；既遂标准
【写作年份】2011年


【正文】

现行刑法（即1997年刑法）第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”理论上通常认为这是关于“奸淫幼女型强奸罪”的规定。虽然旧刑法（即1979年刑法）第139条第2款也规定“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，但在旧刑法时代，人们从未像现在这样屡屡把关注的目光投向奸淫幼女型强奸罪。现行刑法施行以来关于奸淫幼女型强奸罪至少有三件大事：（1）本来1997年刑法施行后司法解释曾经将该款专门取名“奸淫幼女罪”，但后来相关司法解释又取消了该罪名，对于奸淫幼女的也统一认定为强奸罪；（2）自2003年1月17日最高人民法院发布《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》以来，著名法理学专家苏力教授首先发难（见后文），算是捅了马蜂窝，遭致刑法学者群起而攻之；（3）2008年贵州习水嫖宿幼女案经过媒体披露后引起社会广泛关注，由此展开了刑法第360条第2款嫖宿幼女罪存废及其与奸淫幼女型强奸罪之间关系的争论。儿童是祖国的未来，幼女更是未来的母亲，保护幼女身心健康的重要性自是不言而喻。认真探讨奸淫幼女型强奸罪的适用，无疑具有重要的现实意义。

一、单独规定的理由

为了突出对幼女的保护，世界上其他国家与地区刑法一般都有奸淫幼女犯罪的规定，只是在体例上略有差异。例如，日本刑法第177条规定：“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子的，是强奸罪，处三年以上有期惩役。[1]奸淫未满十三岁的女子的，亦同。”日本1974年改正刑法草案（没有法律效力）第298条第1款单独规定：“奸淫不满十四岁的女子的，处二年以上有期惩役。”德国刑法第176条也单独规定：“对不满14岁之人（儿童）实施性行为或让其与自己实施性行为的，处6个月以上10年以下自由刑；情节较轻的，处5年以下自由刑或罚金刑。”台湾地区“刑法”针对奸淫儿童的行为分情形规定了多个罪名：对于以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法对未满十四岁之男女而为性交者，构成第222条加重强制性交罪，处七年以上有期徒刑；（未采取强制手段）对于未满十四岁之男女为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处三年以上十年以下有期徒刑；（未采取强制手段）对于十四岁以上未满十六岁之男女而为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处七年以下有期徒刑；对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者，构成利用权势为性交罪，处六月以上五年以下有期徒刑。

从其他国家和地区的立法例看，对于奸淫幼女的行为有单独设罪的趋势，国内也有学者主张借鉴域外经验，设专条规定奸淫幼女罪或者奸淫儿童罪。但是，我国现行刑法将奸淫幼女的情形专设一款进行规定，与设专条进行规定没有本质的差异。因为，我国刑法典中在同一条的不同款甚至同一条同一款规定不同的罪名并不少见。例如，刑法第128条第1款规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，第2款和第3款规定的是非法出租、出借枪支罪（从罪状表述看，两款成罪条件存在明显差异，本应理解为不同的罪名）。又如，刑法第118条（仅1款）规定了破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪两个罪名（司法解释如是认为，是否妥当则另当别论）。而且，我国刑法分则的罪名并不是法定的，而是司法解释定的；“罪刑法定”是指罪刑“法”定，而不是罪刑由司法解释确定的罪名来定。至于担心刑法第17条第2款相对刑事责任年龄负刑事责任的范围中只有“强奸”而没有“奸淫”，若认为第236条第2款规定的是单独罪名——奸淫幼女罪，则可能导致已满十四周岁不满十六周岁的人强奸成年妇女将承担刑事责任，而强奸幼女的，反而无法追究刑事责任的尴尬局面。其实，这纯属杞人忧天、庸人自扰。因为第236条第2款清楚明白地规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，“以强奸论”，而且还要从重处罚。若认为奸淫幼女的不是“强奸”，则意味着第236条第3款第3项中的“在公共场所当众强奸妇女”（这里的妇女包括幼女）中的“强奸”不包括奸淫幼女；第240条第1款第3项中的“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”不属于强奸，因而不需要违背妇女意志；[2]第241条第2款“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”规定中的“强行与其发生性关系”不包括奸淫幼女的情形；第318条组织他人偷越国（边）境罪第2款“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”中的“强奸”，以及第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”规定中的“强奸”，均不包括奸淫幼女的情形；第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪第1款第4项“强奸后迫使卖淫”中的“强奸”也不包括奸淫幼女，等等。如是理解“强奸”与“奸淫”恐怕不合适。

其实，“奸淫不满十四周岁的幼女”的行为，是一种拟制强奸，因为幼女没有性承诺的能力，不管行为人是否采用暴力、胁迫手段，在法律上均视为违背幼女的性意志，均认为是侵害了幼女的性的自己决定权或性自主权。[3]我国立法者之所以在强奸妇女之外，还专门规定奸淫幼女，显然是为了强调两点：一是表明幼女没有性承诺权利，即便得到了幼女的所谓同意、承诺，与其发生性关系，也是一种强奸；二是由于幼女在法律上需要特别保护，无论是否采用强制手段，只要与幼女发生性关系，都应从重处罚。日本之所以在刑法改正草案中将奸淫幼女单独规定，或许是因为，与强奸成年妇女规定在同一款中，可能导致在构成要件的理解上产生歧义，而且不利于对幼女的特别保护。

国内有学者认为，“采用暴力、胁迫或者其他方法强行与幼女发生性关系的行为与采用该手段与14周岁以上女子发生性关系的行为，在本质上对被害人意志的违反程度毫无差异，因而该行为完全可以直接适用《刑法》第236条第1款关于强奸罪的规定，无须根据该条第2款去认定行为人的刑事责任。”[4]另有学者则认为，“只有当行为人采取暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女的，才需要从重处罚。相反。如果行为人根本就没有采取暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女，而是因为征得幼女的同意或者幼女的主动要求而发生性关系，其行为根本就没有溢出普通强奸罪的构成要件范围，虽然也以强奸论，但也不能从重处罚。”[5]笔者认为，两种观点都有失偏颇。按照前一种观点，采用暴力、胁迫手段奸淫幼女的直接适用第1款，就失去了从重处罚的根据，与征得幼女同意发生性关系的反而要从重处罚不相协调。按照后一种观点，征得幼女同意发生性关系的，无须从重处罚。这与第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定明显相悖。因此，无论是否采用暴力、胁迫手段，是否征得幼女同意，都应适用第2款，都应从重处罚。

二、是否需要“明知”是幼女

2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”北京大学法学院朱苏力教授首先对《批复》发难，以《一个不公正的司法解释》为题在网上发表其对《批复》的批判，[6]接着以《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入》（以下简称《苏文》）为题撰文四万余字发表在《法学》2003年第8期上。朱苏力教授（即苏力教授）作为一名公共知识分子发表的不同凡响的观点在网上受到法盲们的追捧自不必说，但却激起刑法学界的“公愤”。刑法学者们为捍卫自己的精神家园纷纷撰文讨伐苏力教授[7]（不知何故，未见苏力教授回应）。

大家知道，公认的国外法哲学家均首先是一位高端的部门法学家，例如拉德布鲁赫、考夫曼、拉伦茨，而极少如我国法理学者，一向以法理学乃“理论的理论”自居，而不屑于（或许也是没时间）完整地读完一本部门法经典教科书，就开始如火如荼研究法理学甚至一不小心还成为了法理学大家。不仅如此，这些法理学者们还不忘自己的使命——指导部门法理论与实践，时不时地对部门法的具体问题发表高见，如对奸淫幼女司法解释的批评和许霆案的评头论足。我们承认，部门法学者不如法理学者看问题高屋建瓴，但“愚者千虑，必有一得”，或许也能指出法理大家所发表言论的一些荒谬之处。

例一，《苏文》指出，“我国刑法典分则中明确‘明知’的条款计有26个。因此依据明示排除默示规则和法理，凡没有规定‘明知’的应当推定是可能有过失犯罪或严格责任犯罪的。”[8]这显然是对刑法常识的重大误解。因为，“刑法总则的一般规定应该适用于刑法分则的具体规定，当然也应该适用于刑法第236条第2款的规定。刑法第16条明文规定，‘行为在客观上虽然造成了损害结果，但是，不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪’。据此，我国刑法中的任何犯罪，都只能是要么出于故意要么出于过失，不存在既无故意也无过失的所谓严格责任罪。刑法第236条第2款虽然从字面上无法看出排斥了严格责任，但正由于刑法第16条的规定对该款的理解具有制约作用，因此，按照明示排斥默示的解释规则，第236条第2款不包括既无故意也无过失的严格责任，乃该款当然的立法原意。”[9]此外，刑法总则第14条明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”认为奸淫幼女成立犯罪不以明知对象是幼女为条件，因为第236条第2款未规定明知，这种立论显然是“没有正确认识和处理刑法分则中的‘明知’与总则中的‘明知’的关系，违反了责任主义原则”[10]。奸淫幼女型强奸罪也不可能是过失犯罪，因为根据刑法第15条过失犯罪的规定，过失犯罪以“法律有规定”为前提。刑法常识告诉我们，我们不可能根据没有“故意”或者“明知”的表述，就想当然地以为，该罪可以由过失构成。例如，刑法第127条、第348条等条文中也没有“故意”或者“明知”的规定，我们显然不能由此认为，成立盗窃枪支罪、非法持有毒品罪等罪可以不要求行为人明知是枪支、毒品而盗窃或持有，因而可以由过失构成。

不过，也有刑法学者持《苏文》上述类似的观点，指出，“确实不知对方不满14周岁而与之自愿发生性关系的，其行为不仅具有追究刑事责任的客观根据（行为的无价值和结果的无价值），而且具有追究刑事责任的罪责基础。在追究奸淫幼女犯罪的刑事责任时，不要求控方证明行为人‘明知’对方系不满14周岁的幼女，虽然在形式上符合严格责任的特征，但是这种严格责任犯罪绝不等同于即使没有罪过也追究刑事责任的客观责任或结果责任犯罪，而是立法者基于生活逻辑与公共政策的判断，根据奸淫不满14周岁的幼女的行为事实不可反驳地推定行为人当然具有犯意，因而免除控方在个案中具体证明犯意的责任，也不允许辩方在个案中进行所谓年龄认识错误或者合乎情理地确实不知的合法辩护……‘批复’不仅没有排斥严格责任对奸淫幼女犯罪的适用，恰恰相反，‘批复’实际上首次实质性地确认了排斥年龄认识错误辩护的严格责任。”[11]笔者对此不敢苟同。何以“根据奸淫不满14周岁的幼女的行为事实不可反驳地推定行为人当然具有犯意”呢？行为人“奸淫”幼女的事实只能说明具有与幼女发生性关系的日常生活上的故意，而当不明知对方是幼女时，就不能认为行为人具有“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的刑法规范性意义上的犯罪故意，即不具有实质的故意。正如我们不能仅根据行为致人死亡的客观事实就不可反驳地推定行为人当然具有犯意一样。此外，在幼女承诺型强奸罪中，幼女属于客观构成要件要素，根据犯罪故意的规制机能，是否明知是幼女显然属于犯罪故意的内容，是控方必须证明的犯罪事实，否则有违任何人不被自证其罪的诉讼原理，有背无罪推定原则。

例二，《苏文》指出，“这一解释几乎是在不经意中就附带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利，侵害了他/她/他们的相关权益。因为依据最高法院的这一解释，承认幼女的性‘自愿’有效，那么其逻辑结论必定是父母也无权禁止其不足14岁的幼女同他人发生自愿的性关系，否则他们的干预就至少有可能侵犯了这样一位幼女的意思表示自由甚至是人身自由……最高法院这一解释，至少改变了在这一刑法条款的三点，一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；其次是把‘自愿’和‘不自愿’这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；第三，把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。”[12]这显然也是“冤枉”了《批复》的起草者们。“奸淫幼女构成犯罪不因幼女自愿而免责，正是体现了对幼女的特殊保护，体现了对自愿年龄线的确认。无论如何也不能从这一司法解释中得出否认自愿年龄线的结论。”[13]另外，诚如学者所言，“《批复》虽然使用了‘自愿’一词，但在刑法上无论如何也得不出《批复》承认幼女性‘自愿’的有效性这一结论（故网上认为《批复》是在鼓励性交行为的低龄化，纯属无稽之谈）。苏力教授没有这样理解‘自愿’一词，相反认为在不知女方年龄时《批复》承认了幼女性‘自愿’的有效性，由此，自然‘挑战最高人民法院这一司法批复中使用‘自愿’概念的错误和多余’这种对‘自愿’理解错误，注定了其挑战是失败的……强调行为人对幼女年龄的认知，重在强调行为人的主观罪过（知道是幼女，竟还敢于与其发生性关系）；只要不满14周岁，即使幼女出于真诚的自愿，这一‘自愿’在法律上也是无效的；在‘自愿’无效的情况下，行为人之所以不构成犯罪，一是因为其缺乏主观罪过（不知是幼女），二是因为性交行为的社会危害性小；因此，强调行为人对幼女的年龄认知，在逻辑上根本就不能得出承认幼女性‘自愿’有效性结论。”[14]

例三，《批复》后段中“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定，可谓苏力教授的“救命稻草”，甚至将这一限制性规定看作“公正的伏笔”。或许正是因为这种前后看似矛盾的表述才引诱了苏力关注的兴趣及刑法学者与法理学者之间的对垒。诚如邱兴隆教授所言，《批复》后半段“似乎隐含有这样的意思——即使确实不明知对方是不满十四岁的幼女，双方自愿发生了性行为，但造成了严重后果，情节严重者，也可以构成犯罪。如果这样，最高法院的司法解释实际上也肯定了不明知是幼女构成奸淫幼女罪的可能性。由于这一苛刻的限制与苏力教授的主张有吻合的一面，苏力教授将这一限制性规定称为‘公正的伏笔’。”[15]

其实，对《批复》后半段产生误解的，在刑法学界也不乏其人。例如，有学者指出，“贯穿‘批复’后半段规定的刑事责任逻辑与英美法系刑法的法定强奸罪严格责任逻辑其实没有任何实质性的差异。就此而论，‘批复’在不经意间实际上已经确认了为最高人民法院和我国刑法学界明确排斥而为苏力教授竭力主张的严格责任。”[16]还有学者认为，“根据这一规定，如果行为人虽然确实不知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，已经造成严重后果，情节不属于显著轻微的，就应以犯罪论处。而这一结论又与前段奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的规定相矛盾，实际上承认了在后果严重、情节严重的情况下，无罪过也是可以构成犯罪的。我认为，这一暧昧的观点是不足取的，何况在司法实践中后果是否严重、情节是否显著轻微，都存在极大的自由裁量的空间。”[17]

应该说，《批复》前半段“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”的规定，旨在表明，不满14周岁的幼女的同意、承诺无效，在行为人“明知”的情况下具有了主观故意，就应以强奸罪定罪处罚；后半段“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定，旨在强调，虽然得到幼女的承诺与其性交的行为具有客观的违法性，但在行为人确实不知对方是幼女时，行为人因为不具有主观故意而不符合强奸罪的主观有责构成要件，因而不成立强奸罪。诚如张明楷教授所言，“这一批复的后段并不意味着‘行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处’；而宜理解为：‘行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪）论处。’”[18]

三、如何认定“明知”

如上所述，在幼女同意、承诺性交的情况下，成立强奸罪以行为人“明知”对方是幼女为前提，但何谓“明知”，则需要认定判定。关于何谓“明知”，学界有如下代表性观点：（1）“这里所谓的‘明知’，只要行为人认识到可能是幼女的，就符合本罪对认识因素的要求，而不是要求必须是确知是幼女。”[19]（2）“我国刑法中的奸淫幼女罪应以行为人对被害人的年龄有认识为条件。当然，这里的‘有认识’，并不要求行为人必须确知对方是幼女，而是只要知道其可能是幼女，或者可能知道其是幼女，就可能构成刑法上的‘故意’。”[20]（3）“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，这种认识状态我认为应当应定为推定知道……总之，我认为应当摒弃应当知道的提法，而把奸淫幼女的明知分为两种：一是确切知道，二是推定知道。推定知道也是明知的一种，它虽然不像确切知道那样有事实直接证明并且行为人也承认，而是没有直接证据证明并且行为人加以抵赖。在这种情况下，通过推定方法能够证明行为人主观上对幼女不满14周岁是明知的，同样也应以犯罪论处。”[21]（4）“这里的明知包括应当知道、明确知道或者可能知道对方是幼女的情形。”[22]（5）“在本罪中，幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。换言之，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。”[23]

在一个轮奸女精神病人（经鉴定患有精神分裂症，无性自我防卫能力）案件中，上海市第一中级人民法院在刑事裁定书中指出，“经查，被害人蒋某某在与两名上诉人结识和发生性关系时，系无性自我保护能力的精神病患者，且表现出辨认能力丧失、情感障碍等明显异常。两名上诉人已到责任年龄，精神、智力正常，对蒋女的异常表现已经觉察，且与蒋女仅交谈几分钟便得出蒋女很随便的结论，从而商定将蒋某某带出去发生性关系，并在实施奸淫时目睹了蒋女毫无羞耻感的异常表现。该事实有两名上诉人及与之相印证的同案被告人的供述所证实。鉴于，对患有精神病的妇女实施奸淫，行为人明知被害人系精神病患者，包括明知必然和明知可能，故应认定两名上诉人明知被害人蒋某某患有精神病。”[24]

对事物认识的准确性显然有程度之分，不管幼女看起来多么成熟，其父母通常是确切地知道其为法律上的幼女，而亲戚、朋友、同学、邻居对之认识的程度通常就只能是一种可能性了，而对于素不相识的人而言，完全可能把人高马大、涂脂抹粉、体态丰满、一身风尘的幼女看成是少女甚至少妇，而确实不知对方是幼女了。因而，从理论上讲，“明知”包括确切地知道是、知道可能是（不是可能知道）以及不管是不是三种情形。诚如学者所言，“对于年龄的认识错误，可适用与过失犯注意义务相同的标准。当然这并不是说它是过失犯罪，而只是适用过失犯中规定注意义务理论解决故意犯罪中规范性构成要件要素的认识错误问题。我们应该根据社会一般人观念判断行为人对年龄的认识错误是否合理。但是对于那些负有特定义务的人，如对幼女有监护关系，教养关系或其他信任关系，那么他们那个群体注意义务要高，因此无论如何，他们对于同一年龄的错误认识都是不合理的，不能排除行为人的故意。”[25]

四、奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系

贵州习水嫖宿幼女案基本案情是，自2007年10月以来，被告人袁荣会指使未成年人刘某某（女，1994年6月1日出生）、袁某维（男，1993年3月18日出生）采取威胁等手段，找未成年女学生到袁荣会住处卖淫牟利。袁荣会多次联系冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇等人到其住处嫖宿不满14周岁的幼女并收取嫖资。贵州省遵义市中院以强迫卖淫罪判处袁荣会无期徒刑，以嫖宿幼女罪分别判处冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇有期徒刑14年、12年、10年、7年、7年、7年、7年。贵州省高院二审维持原判。[26]

该案引起学界关于嫖宿幼女罪的存与废、奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪之间关系的广泛争论。[27]不管主废论如何有理，“在立法机关未启动修正程序之前，讨论强奸罪与嫖宿幼女罪在立法上是否存在问题，并无多少意义。就此而言，单纯地展开立法论上的批评于事无补，关键在于有无可能在解释论上对两罪进行合理界定。”[28]关于两罪之间的关系，有学者撰文指出，“在解释论上，无论是将两罪解释为法条竞合进而主张‘重法优于轻法’或者主张想象竞合犯而‘从一重罪处罚’，在法理上都难以自洽。较为妥当的解释方案是，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此，两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。这不仅能够合理说明类法益对刑法章节设置的指导意义，而且有利于维持保护幼女与保障人权之间的平衡。”[29]但是，“在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上，两罪互斥论在刑法教义学上至少面临三方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏；二是所谓‘有效同意’的实质标准既缺乏正当根据，也不具有可行性；三是对‘卖淫幼女’具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。”[30]

其实，刑法中为了强调对某一类法益的保护，而将其统一归入某一章节中，并不意味着该罪除此之外并不保护其他法益；该罪法定刑的设置考虑的只是一般情形，若考虑所有情形，则所有罪名的法定刑都必须从管制一直到死刑；当以该罪定罪处刑不能做到罪刑相适应时，该罪对于次要法益（次要法益只是相对于该类罪名所保护的法益而言的，并不是说在刑法上不重要）的保护就会走向前台，这时，只要法律没有禁止性规定，为了实现罪刑相适应原则，就应以对次要法益的侵害所对应的罪名定罪处罚。例如，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪法定最高刑只有三年有期徒刑，这对于该罪所保护的主要法益——国家的司法作用而言，是罪刑相适应的。但是，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产的，完全可能同时符合盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪构成要件的，作为想象竞合犯从一重处罚。[31]又如，刑法第345条盗伐林木罪法定最高刑仅为十五年有期徒刑，低于盗窃罪的最高刑无期徒刑。十五年有期徒刑对于林木资源这一法益的保护是罪刑相适应的，但当盗伐林木的财产价值特别巨大时，完全可以也应该以盗窃罪定罪处罚，也就是说盗伐林木罪与盗窃罪之间实际上存在竞合关系，从一重处罚即可。[32]

学界习惯于认为刑法中此罪与彼罪之间必有明确的界限，因而长期以来总是孜孜不倦地区分此罪与彼罪。其实，刑法分则中罪名之间存在广泛的竞合，“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”[33]有意无意地将犯罪之间看成对立关系，会导致在诸多问题处理上的难题。“嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件；与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；与幼女发生性交，属于嫖宿幼女，且不具备刑法第二百三十六条的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，就应认定为奸淫幼女罪，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。”[34]

总之，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可。

五、既遂标准应采“插入说”还是“接触说”

关于奸淫幼女型强奸罪的既遂标准，理论通说主张接触说。[35]接触说的理由是，“奸淫幼女犯罪的客体则是幼女的身心健康。行为人即使没有插入行为，仅仅是性器官的接触就足以使幼女遭受严重而持久的心理伤害，扭曲其正常的性心理、性人格、性伦理观，影响未来的异性关系和婚姻生活，同时，犯罪人试图插入的行为（即使未能成功）往往还会导致幼女遭受严重的身体创伤。因此，以接触说作为奸淫幼女犯罪的既遂标准不仅科学而且非常有现实必要。”[36]关于奸淫幼女犯罪的既遂标准问题，台湾林山田教授指出，“行为人以与稚童为性交的故意而有着手实行阶段以上的行为，而尚未完全实现与稚童性交罪的客观不法构成要件者，即属本项的未遂犯。至于性交行为至何阶段始为完成，依性交的立法定义可知，行为人的性器官若已进入被害人的性器、肛门或口腔，或行为人的性器以外的其他身体部位或行为人所持的器物，也已进入被害人的性器或肛门，则性交行为即已完成，而与稚童为性交罪，既已既遂，故若仅有性器官的接触而尚未插入的行为，则为本罪的未遂。”[37]刘明祥教授也对接触说提出了批评：其一，“奸淫”的本义是男子的阴茎插入女子的阴道，如果完全没有插入，只是两性器官有所接触就认为是奸淫既遂，这既不符合‘奸淫’的本义，也与人们的一般观念不一致。其二，从刑法理论而言，奸淫幼女行为对幼女性的权利和身心健康造成侵害的标志，仍然是行为人的阴茎插入幼女的阴道，如果行为人意图插入而实际上未插入，则意味着实际侵害结果并未发生，只是有造成侵害结果的危险性，应当认定为强奸未遂。另外，从行为人的主观心理状态来看，也是想通过性器官的插入来满足性欲，只有在已经插入（包含部分插入）的场合，才能说犯罪已得逞。其三，奸淫幼女既然只是强奸罪的一种表现形式，与普通强奸罪既遂的标准也应该相同。其四，日本刑法对奸淫幼女的规定与我国相似，日本的判例和理论上的通说对奸淫幼女既遂的认定，都是采取“插入说”，即以行为人的阴茎部分插入幼女的阴道为既遂的标志，这也在一定程度上说明“插入说”具有合理性和可行性。其五，如果采取“接触说”，不仅会使奸淫幼女既遂的时间过于提前，而且也不利于区分奸淫幼女与猥亵儿童罪的界限。[38]张明楷教授也对接触说提出质疑，“奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为‘难以插入’而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。”[39]

笔者赞成奸淫幼女也应与强奸妇女采取同样的既遂标准，即采“插入说”（即“结合说”）。虽然理论通说主张“接触说”，但司法实践中并没有采用“接触说”。例如有这样一个案例，被告人穆秀清（小学三年级老师）在学生石某某（8岁）到其办公室请教数学作业时，对石某某实施猥亵行为。据被害人称，“讲解完后我想到教室去，穆老师要我留下做作业，对我说玩一下，然后就把我抱到床上，并把我裤子脱掉，又要我用书本将我的脸盖住，我就用书本盖住我的脸，但我从书本下面可以看到一点点，我可见穆老师站着将自己的裤子脱光，上床爬到我的身上，用他的尿尿顶我的尿尿约十分钟样子，就有点多的尿尿放在我的尿尿外的外面。我和穆老师都没有用东西擦尿尿。后站起来穿裤子，穿裤子时穆老师的儿子在外面喊他爸爸，就出去了，过几天后，我觉得尿尿处有点痛，就叫我妈妈看。”对于本案，湖南省通道侗族自治县法院一审和怀化市中院二审均认定为猥亵儿童罪，而没有采用“接触说”，认定为强奸罪的既遂。[40]




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]需要说明的是，该条文的前段与后段之间在日本刑法典原文中用的是“。”，而不是“；”，但国内有学者在翻译上述条文时使用的是“；”。一般而言，句号与分号在意思的表达上还是存在一定差异的。参见《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第67页。
[2]事实上也有这种观点。参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第891页。
[3]国内理论通说认为，强奸罪侵害的客体（即法益）是妇女的性不受侵犯的权利，而奸淫幼女侵害的是幼女的身心健康。潜台词是，由于幼女没有性承诺权利，当然也有谈不上所谓性的自由、性的自己决定权、性自主权、性的不可侵犯的权利。但笔者发现，域外刑法教科书中从未对奸淫幼女的法益进行专门讨论，言外之意是，强奸成年妇女与奸淫幼女在所侵害的法益上没有差别。有没有承诺放弃的权利，与其有没有这种权利完全是不同的问题。正如通常认为个人没有承诺放弃生命的权利，但不可否认每个人都有生命权。同样，幼女没有性承诺权，并不意味着其没有性的自己决定权，没有性的不受侵犯的权利。
[4]高铭暄、朱本欣：“论奸淫幼女罪与非罪的界限”，载《法商研究》2004年第1期，第107页。
[5]张维劲、陈树斌：“奸淫幼女型强奸罪是否一律从重处罚”，载《检察日报》2011年8月26日，第3版。
[6]//www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2255&BigClassID=16&SmallClassID=15&SpecialID=32.
[7]例如邱兴隆：“一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话”，载《法学研究》2004年第6期，第69页以下；刘仁文：“奸淫幼女与严格责任——就‘高法’司法解释与苏立先生商榷”，载《法学》2003年第10期，第35页以下；李立众：“奸淫幼女的处罚：在法益保护与人权保障之间的抉择”，载《政治与法律》2004年第2期，第88页以下；刘明祥：“奸淫幼女若干问题探析”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期，第26页以下；陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期，第18页以下，等等。
[8]苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期，第6页
[9]邱兴隆：“一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话”，载《法学研究》2004年第6期，第70页。
[10]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第781页。
[11]梁根林：“刑法适用解释的难题——以最高人民法院对奸淫幼女的‘批复’为视角”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期，第46页。
[12]苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期，第12、14、15页。
[13]陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期，第28页。
[14]李立众：“奸淫幼女的处罚：在法益保护与人权保障之间的抉择”，载《政治与法律》2004年第2期，第92页。
[15]邱兴隆：“一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话”，载《法学研究》2004年第6期，第76页。
[16]梁根林：“刑法适用解释的难题——以最高人民法院对奸淫幼女的‘批复’为视角”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期，第47页。
[17]陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期，第29页。
[18]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第781页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第470页。
[19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第470页。
[20]刘仁文：“奸淫幼女与严格责任——就‘高法’司法解释与苏立先生商榷”，载《法学》2003年第10期，第38-39页。
[21]陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期，第29、30页。
[22]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第30页。
[23]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第780页。
[24]上海市第一中级人民法院“王文荣、俞某、田右民、俞军峰、俞某强奸案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%25u5F3A%25u5978&RID=15390,2012年2月2日访问。
[25]罗翔：《论对同意的认识错误——以性侵犯罪中的假想同意切入》，载《清华法学》2010年第1期，第115页。
[26]参见贵州省遵义市中级人民法院（2009）遵市法刑一初字第42号刑事判决书、贵州省高级人民法院（2009）黔高刑一终字第245号刑事裁定书。
[27]参见叶良芳：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视”，载《法学》2009年第6期，第118页以下；童德华：“嫖宿幼女行为的法条竞合问题”，载《法学》2009年第6期，第132页以下；张永红、吴茵：“论嫖宿幼女行为的刑法规制”，载《中国刑事法杂志》2010年第11期，第46页以下；张雪林：“性行为中的被害人承诺研究”，载《广东社会科学》2008年第4期，第191页；彭文华：“嫖宿幼女罪之罪刑辨析”，载《河南师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期，第152页以下；徐琛：“习水嫖宿幼女案的审查与认定”，载《人民司法》2010年第6期，第9页以下；张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期，第8页以下；车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第136页以下；劳东燕：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”，载《清华法学》2011年第2期，第33页以下，等等。
[28]劳东燕：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”，载《清华法学》2011年第2期，第34页。
[29]车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第136页。
[30]劳东燕：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”，载《清华法学》2011年第2期，第33页。
[31]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347页。
[32]参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期，第12页以下。
[33]张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第87页。
[34]张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期，第8页。另参见劳东燕：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”，载《清华法学》2011年第2期，第46页；童德华：“嫖宿幼女行为的法条竞合问题”，载《法学》2009年第6期，第135页。
[35]王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第372页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第471页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第140页，等等。
[36]周折：“奸淫幼女犯罪客体及其既遂标准问题辨析”，载《法学》2008年第1期，第119页。
[37]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第167页。
[38]刘明祥：“奸淫幼女若干问题探析”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期，第27页。
[39]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第783页。
[40]参见湖南省怀化市中级人民法院（2010）怀中刑一终字第36号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=928882,2012年2月2日访问。