王润生 余云华
　　就世界范围而言，证券交易早在1600年英国东印度公司成立就已经出现，西欧各国相继出现股份公司后，形成证券交易的最初形态。在证券市场诞生的头一百年里，内幕交易行为并不认为是犯罪，仅被认为是公司法内部调整的问题，只涉及公司董事、管理人对股东所负的信任义务。然而，在政府对经济运行采取容忍和放任自由态度的背景下，证券内幕交易行为日益猖獗，其对证券市场秩序的危害凸显出来，证券内幕交易可以通过对单一股票的影响，波及整个证券市场甚至整个社会，甚至威胁到国家安全，引起政权更迭。⑴正是由于内幕交易犯罪对证券市场带来的毁灭性危害，世界各国、各地区纷纷将证券内幕交易行为纳入维护证券市场管理秩序和保护投资者利益的重点惩治对象之中。
　　在我国，“禁止内幕交易”首见于1990年10月中国人民银行颁布的《证券公司管理暂行办法》，该《办法》第17条明确规定，证券公司不得从事操纵市场价格、内幕交易、欺诈和其他以影响市场行情从中渔利的行为和交易。随后，1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）、1997年《中华人民共和国刑法》、1998年颁布（2005年修订）的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）和2007年初中国证监会出台的《证券市场内幕交易行为认定指引》（试行）（以下简称《认定指引》）等均对内幕交易行为的样态与罚则进行了规定。但是，对于构成内幕交易的关键要件——“知情人员”和“内幕信息”的具体内容和标准，上述法律法规的规定并不相同，造成司法实践中难以抉择。2012年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）。这对于实践中正确理解“知情人员”和“内幕信息”的具体内容和标准，正确适用法律，准确打击犯罪，具有重要意义。


一、现行法律法规关干“知情人员”和“内幕信息”的界定比较


　　在“两高”《内幕交易解释》发布之前，生效的法律法规对知情人员、内幕信息有明确规定的主要有三部：
　　一是1993年4月22日国务院颁布的《暂行条例》。其第81条规定：“内幕人员”是指任何由于持有发行人的股票，或者在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员。“内幕信息”是指有关发行人、证券经营机构、有收购意图的法人、证券监督管理机构、证券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉的尚未公开的可能影响股票市场价格的重大信息。
　　二是2005年修订的《证券法》。其第74条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员：（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。《证券法》第75条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，都是内幕信息。具体包括：（1）本法第六十七条第二款所列重大事件；⑵（2）公司分配股利或者增资的计划：（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
　　三是2007年初中国证监会出台的《认定指引》（试行）。其第6条则进一步扩大了“知情人员”范畴，即：（1）《证券法》第74条规定的相关人员。（2）证监会根据《证券法》授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，具体包括：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人；本条第1项及本项规定的自然人的配偶。（3）本条第1项、第2项所规定的自然人的父母、子女以及其他亲属关系获取内幕信息的人。（4）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。（5）通过其他途径获取内幕信息的人。其第8条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕信息：（1）《证券法》第67条第2款所列重大事件。（2）《证券法》第75条第2款第2项至第7项所列信息。（3）中国证监会根据《证券法》第67条第2款第12项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件。（4）中国证监会根据《证券法》第75条第2款第8项授权而认定的重要信息。（5）对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。⑶
　　综上可见，由于立法衔接以及制订法律法规、内部规定的指导思想和所处地位不同，上述3部法律法规对“知情人员”和“内幕信息”的内涵和范围界定不同。随着年份的推近，“知情人员”和“内幕信息”的范围不仅有扩大化趋势，且存在着交叉和冲突。例如：《证券法》为“内幕信息”设定了“涉及公司的经营、财务”（相关性）、“对该公司证券市场价格有重大影响”（重要性）和“尚未公开”（未公开性），而《暂行条例》规定的是“有关组织和人员所知悉的”、“尚未公开的”（未公开性）和“可能影响证券市场价格的重大信息”（重要性）。二者虽然均规定了“重要性”和“未公开性”，但《暂行条例》又强调“为有关组织和人员所知悉”，这一限定混淆了内幕信息的构成特征，使判断变得极为复杂；而《证券法》中规定的“相关性”则更为合理，且与欧盟《反内幕交易指令》、台湾《证券交易法》等国家和地区的规定相同，符合国际立法的发展趋势。⑷
　　“两高”出台的《内幕交易解释》，已明确将“证券法第74条规定的人员”和“期货交易管理条例第85条第12项规定的人员”⑸列为刑法第180条第1款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”范畴；同时亦从获取内幕信息手段的非法性、身份的特殊性、接触时期的敏感性等三方面界定了非法获取内幕信息人员范围。由于其一是充分依据了现行证券、期货交易的相关法律规定，二是合理借鉴并吸收了中外法学理论研究成果和司法实践经验，因此，既保证了司法解释规定的合法性，又使内幕信息知情人员等范围的界定较为准确、清晰，有利于司法实践中法律适用突出问题的解决。


二、“知情人员”范围的厘清


　　实践中，对“知情人员”争议最大的就是对《证券法》第74条第7项规定中“国务院证券监督管理机构规定的其他人”应如何理解。“两高”的《内幕交易解释》中对此也未作进一步的解释，故此争议依然存在。第一种观点认为，其应当涵盖《暂行条例》及《认定指引》规定的全部主体，即《暂行条例》规定的三类人员以及《认定指引》中规定的二类人员。第二种观点则认为，鉴于《指引》系证监会内部文件，无论是法律位阶层次，还是社会认知程度都较低，不宜作为刑事处罚依据，故应仅以《暂行条例》规定的三类人员为限。
　　我们认为，上述两种观点分别代表了目前打击内幕交易行为的应然理论和实然现状，但第一种观点则更能满足打击犯罪的需要，亦代表了国际通行趋势。如英国法律规定，基于履行职责而获知内幕信息的人，以及基于前一类人的泄漏而获知内幕信息的人，均为知情人员。除了通过这两种渠道获知内幕信息者外，欧盟还额外增加了“因为犯罪行为而获得内幕信息者”的规定。⑹日本除了要处罚直接接触内幕信息人员外，还将直接收受到内幕信息的人员，规定为“第一次情报受领人”。台湾《证券交易法》第一百五十七条之一第（一）项也规定由上述人员处获知重要事实者为内幕交易的主体。美国“IBM收购莲花公司内幕交易案”中，内幕信息传递第六层上的信息受领人都被法院判以内幕交易罪处罚。⑺美国证监会甚至认为，任何人因正当理由而取得内部消息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易就违反了当初在取得内部消息时所负有的不得利用该消息谋利的义务，理应追究内幕交易的法律责任。⑻
　　从我国目前查处内幕交易情况看，政府官员通过职权便利、上市公司高管亲属通过亲情联系、甚至竞争对手通过非法手段获取内幕信息，从事内幕交易疯狂获利的案件屡见不鲜，⑼但由于相关法律法规配套不健全，致使司法机关在查处此类案件时总是顾虑重重，踯躅难行。因此，有必要通过司法解释或行政规章对“知情人员”中的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”作出适当解释或完善，并推进与完善相应的配套机制。
　　（一）进一步推进证监会实行的“内幕信息知情人登记制度”。中国证监会自2010年开始在上市公司力推“内幕信息知情人登记制度”，即所有接触内幕信息的人，都要实施登记，并且将明确相关各方在重大事项策划、决策过程中的信息披露、信息保密、信息澄清等方面责任。该制度还要求，内幕信息知情人在直接或间接获取公司内幕信息时，应按照本制度进行登记备案。董事会秘书应在相关人员报告、获取内幕信息的同时进行登记备案，登记备案材料保存至少三年以上。⑽我们认为，该制度有助于司法实践中明晰和认定内幕信息知情人员，准确打击内幕信息交易犯罪，故有必要进一步推进与完善。
　　（二）进一步完善内幕信息知情人员的举证责任倒置机制。中国证监会于2010年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》中规定：上市公司的董事、监事和高级管理人员如未能证明其履行义务，将按情况认定为直接主管人员和其他直接责任人员。⑾“两高”在《内幕交易解释》中亦规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，以及在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为被认定为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，就应当认定为非法获取内幕信息人员。我们认为，上述规定的实质是对举证责任倒置机制的合理引入。因此，目前急需解决的问题是如何在行政、司法领域就证据规则进行集中优化，梳理建立系统的举证责任倒置、事实推定、控辩双方对推定内容进行质证等证据规则，最终形成打击内幕交易行为的完整法律体系。⑿
　　3．《证券法》应增设上市公司、证券公司、投资基金公司等非自然人主体为内幕信息知情人。目前，证券法中对知情人员仅限于自然人范畴，而刑法第180条第2款则己增设单位犯罪条款，导致出现“先法尚未明确单位主体身份、后法已明确定罪处罚”的情况。⒀之所以会这样，是因为根据公司法规定，上市公司是不允许随意增持或减少自己的股份，故证券法中知情人员主体并不包括上市公司自身。但事实上，上市公司或上市公司持股单位因减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、以及对公司合并、分立决议持异议，要求公司收购时，均会发生上市公司收购本公司股份的情况。此时，上市公司股东为了自身利益，就可能利用自身的地位及优势，对所掌握的公司股东变化、重大项目内情，以及其他直接对公司股价发生重大影响信息利用其掌控的其他公司或单位主体进行内幕交易。


三、“内幕信息”的判断与适用


　　根据“两高”的《内幕交易解释》以及司法实践，判断是否“内幕信息”，一般应重点把握以下三个特点：
　　（一）未公开性。“内幕信息”的公开包含两层涵义：一是公开主体。各国法律均规定内幕信息的公开主体需由上市公司通过向证券监管机构或证券交易所申报，或在法定媒体上通告或召开新闻会议等形式公开。二是公开方式。内幕信息的公开方式可以分为形式公开和实质公开。前者是指信息只要执照法律规定的要求向社会进行公开即可，不需要考虑信息是否最终进入投资者领域，也不在意信息传播的过程和结果。而后者则要求信息不仅按照法律规定向社会公开，还要求信息最终为公众所知悉，并为市场所消化和吸收，达到信息进入投资领域的效果。⒁
　　实践中，我国一般是通过“七报一刊”（即《上海证券报》、《中国证券报》、《证券时报》、《金融时报》、《经济日报》、《中国改革报》、《中国日报》和《证券市场周刊》）公开相关信息的。但由于缺乏信息公开审查主体或明确规定，这也给司法实践带来巨大难题和困惑：如“杭萧钢构案”中，控辩双方争论的焦点就在于，杭萧钢构的董事长在公司年度总结大会上提到公司有国外大项目，尽管未提到项目名称、标的等确定性或实质性内容，但这种通过领导讲话方式披露给公司员工的内部公开公式，是否属于内幕信息的公开方式？审理法院认为，董事长在内部会议上透露的模糊信息尚不符合《证券法》规定的内幕信息，内部会议通报亦不能视为其已将内幕信息公开化，最终认定本案构成内幕交易罪。这表明在现有法律规定下，我国目前的信息公开方式仍是注重形式公开，而对实质公开问题则予以回避，有待于研究解决。
　　（二）重要性。实践中，争议较大的是“对证券交易（或股票交易）价格有显著影响”应如何理解，其判断标准是什么？监管部门依法作出的认定意见或结论，在证据体系中应居何种地位？
　　鉴于内幕交易具有极强的专业性和复杂性，司法实践中通常会借助权威部门对信息的重要性进行判断，并形成相应的《认定函》。如证券监管部门在查处内幕交易案件时，通常会结合证券交易所或专家委员会意见对内幕信息的重要性进行评估，⒂且从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息价格对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。⒃有观点认为，证监会作为证券交易监管部门，一旦有内幕交易情况出现，就说明监督制度存在缺陷或失误。而监督部门在内幕交易中作为行政执法一方，不宜再就个案作主体身份认定或相关专业性评判，否则可能误导司法机关，有失公允。
　　我们认为，《认定函》应属于刑事证据中的书证范畴，国家机关在法定职权范围内行使职权并制作的书面文件应属于公文书证。⒄证监会作为国务院证券交易的最高行政监管部门，依法享有认定内幕交易信息范畴、知情人员范围的职权，其在法定职权范围内作出的公文书证，具有较强专业性和证明力。但这绝不意味其具有“豁免质证的特权”，司法实践中，《认定函》作为公文书证同样要与其他证据相互印证，其证明责任的分配与书证本身的性质密切相关。对具体案件中是否属于非法经营证券、期货或者变相经营证券、期货行为的判断，应当由公安机关、人民检察院、人民法院根据事实、证据和有关法律规定全面审查、确定。行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据，而仅作为办案参考使用。
　　（三）相关性。实践中，对于内幕信息相关性的判断并不难，但相关性的范围界定却是难题，我国证券法采用了宽泛的做法，无论该信息是有关上市公司内部事务，或是有关子公司或母公司的事务，还是针对某一或者某些证券，甚至会影响所有证券的诸如行情变化、利率调整、汇率波动等市场调控政策，都可能成为内幕信息，这也直接导致刑法第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪中“未公开信息”与内幕信息之间的外延关系发生竞合和争议。
　　我们认为，内幕信息与未公开信息之间是既有联系，又相互区别的。首先，从信息本质来看，前者主要是上市公司运营状况、公司治理结构等内部信息，其最终要对证券交易价格产生实质性影响：而后者主要是指内幕信息以外的未公开信息，与上市公司管理本身并不具有直接关联性，如基金投资方向及持仓量变化等交易信息，并不必然影响证券投资价值或价格波动。其次，从公开程序的必然性来看，内幕信息最终必须向社会公开；而未公开信息则未必，如证券公司、期货经纪公司的投资意见、资金去向，以及行业监管部门监管措施等都属于公司商业秘密或国家秘密，无需向社会公开。再次，从信息的范围来看，内幕信息通常是关涉上市公司生产、经营活动且已经发生的事实的信息，信息本身范围较窄，而未公开信息则既可以是已经发生的事实，也可以行业发展规划、经营计划等未发生的事实或方案。
　　
注释与参考文献
　　⑴如日本1989年揭露出的利库路特内幕交易案、股票贿赂案导致东京市市长涉嫌此案自杀，执政的自民党几位要员纷纷辞职，并最终导致内阁倒台。
　　⑵《证券法》第六十七条第二款规定，下列情况为前款所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
　　⑶其第9条规定，显著影响是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离、或者致使大盘指数发生显著波动。显著偏离、显著波动，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定。
　　⑷欧盟《反内幕交易指令》第1（1）条规定：“内幕信息是指非公开的，涉及一名或一些可转让证券的发行人或涉及一种或一些可转让证券的，具有准确性的信息。此种信息一旦公开，将很有可能给所涉及的证券的市价或交易行情带来重大影响”；台湾《证券交易法》第157条第4项规定：内幕信息是指“涉及公司财务、业务或证券之市场供求，对其股票价格有重大影响，或对正当投资人之投资决定有重要影响之信息”。
　　⑸期货交易管理条例第85条第12项规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员”。
　　⑹井涛：《英国规制内幕交易的新发展》，载《环球法律评论》2007年第1期。
　　⑺陈建旭：《证券犯罪之规范理论与界限》，法律出版社2006年版，第129页。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》中并未出现“内幕信息”、“知情人员”等术语，而将内幕交易、操纵证券交易价格等犯罪行为统称为“证券欺诈”，具体问题则依赖于判例进行解释，美国在内幕交易问题上涌现出了诸多经典判例，就内幕信息的界定、知情人员的判断等问题进行了阐述。
　　⑻喻福东：《证券内幕交易罪概念的重新界定》，载《求索》2006年第2期。
　　⑼如广东韶关市原副市长李健内幕交易案、南京市经委原主任刘宝春内幕交易案、中山市市长李启红内幕交易案、国美电器黄光裕案中黄妻杜鹃内幕交易案等。这些内幕知情人通过控制自己亲属的账户或将内幕信息泄露给亲属朋友交易已经成为内幕交易的主要方式。
　　⑽张天语：《证监会：内幕知情人登记制度已经实行》，载《21世纪经济报道》2010年3月30日，第1版。
　　⑾杨颖桦：《大股东“指使”有罪 董监高须“力证”自身清白》，载《21世纪经济报道》2010年12月28日，第13版。
　　⑿在这方面，美国证券交易委员会（SEC）处罚李国宝、梁启雄内幕交易案中给我们很多启示。李国宝作为道琼斯的董事，在有关新闻集团收购道琼斯消息公布前，将信息告知其好友梁启雄，梁在女儿梁家安夫妇的协助下，通过其在美林的户口买卖价值1500万美元的道琼斯股份，从中赚取810万美元利润。SEC在曼哈顿联邦地方法院对王勤竞、梁家安夫妇提起了诉讼，并向李国宝发出了“韦尔斯通知（Wells notice）”。李国宝矢口否认，但与SEC达成和解协议，缴纳了810万美元的罚款。同时，SEC对获利最高的梁启雄处以1620万美元的罚款，其中810万美元是其利用内幕交易的获益，另外810万美元为罚款。案情虽不复杂，但与中国内幕交易案相比，该案反映出的是美国法在内幕交易举证责任问题上的优越之处——“有罪推定”原则，SEC并没有费力地搜集李向梁泄露内幕信息的证据，而是简单地证明了李获知内幕信息后与梁一起坐飞机飞往上海，之后便是梁家人购买股票的事实，由此推定李泄露了内幕信息，而梁家人涉嫌内幕交易，至于李未泄露信息，梁未实施内幕交易的举证责任则由其自己承担，在无法举证的情况下，李、梁只能选择与SEC达成和解协议，接受处罚。
　　⒀如厦门中院判决陈榕生内幕交易案（亦称“上海祖龙案”）、我院今年办理的李文清内幕交易案等均属此类情况。
　　⒁李有星、董德贤：《证券内幕信息认定标准的探讨》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2009年第6期。
　　⒂张小宁：《论内幕交易罪中的“内幕信息”界定》，载《昆明理工大学学报》（人文社会科学版）2009年第3期。
　　⒃《指引》第10条之规定。
　　⒄王翠青、张荷：《依公权力制作的文书不是书证吗》，载《检察日报》2006年6月8日第3版。


【作者单位】上海市黄浦区人民检察院；上海市黄浦区人民检察院
【文章来源】《犯罪研究》2012年第4期