| 一、阴阳合同的典型案例与效力认定 A拥有一套三室两厅的房屋，已经使用了五年，当时购买的价格是45万元人民币。2005年3月，A将该房屋转让给B，A和B同时签订了两份房屋所有权转让合同。第一份合同约定，房屋转让的价格为45万元人民币，该合同在当地房屋管理部门备案。第二份合同约定，房屋转让的价格为65万元人民币，该合同未在房屋管理部门进行备案。并且，A和B实际上是按照第二份合同约定的价格履行的。由于转让备案的价格与原始购买价格一致，因此在备案合同上不存在增值，因此也未就实际转让增值部分缴纳税款。 上述案情事实已经很明确，但是，如何认定这两份合同的法律效力？有人说，两份合同都无效，因为存在隐瞒事实的行为；有人说，合同是双方自愿的，都有一定的法律效力；也有人说，两份合同一份有效，一份无效，应当以实际执行的那份合同为准。由此，引出一个问题，即这类合同的法律效力如何认定的问题，这也是本文要探讨的核心问题——阴阳合同。 （一）何谓阴阳合同 阴阳合同并不是法律概念，在合同法中并无严格的对应条款来界定其内涵。就其根本性特点而言，阴阳合同主要指为了实现一个交易目的，合同当事人签订两份不同的合同，一份合同具有公示性，另一份合同具有隐蔽性。同时，合同当事人往往有规避法律、法规或者规范性文件的意图，或者有获取非法利益的目的，也就是我们平时所说的，在其中一份合同里“有猫腻”。由此可见，阴阳合同最大的特点是阴阳并存，即公示性与隐蔽性同在，公示性是实现隐蔽性的必要形式，二者缺一不可，而且兼有违法性的特点。 （二）阴阳合同的效力如何认定 在本案中，A与B签署阴阳合同，有逃避增值部分税收的目的，这种行为显然不是合理合法的税收筹划，A和B双方或者A和B其中的一方有非法利益存在。笔者认为，根据《合同法》诚实信用原则以及合同实际履行的原则，应当认定“阳合同”无效、“阴合同”有效，并追缴相关税款，同时将“阴合同”变更为阳合同。 但是由此并不能引出一般情况下阴阳合同的处理原则。因为事实上还存在另一种情况，我们且看下面的案例（为叙述之方便，本文中将上一个案子称为第一个案子，将下面的案子称为第二个案子）： 为了确立C为D提供服务的关系，C和D签署了两份服务合同，在第一份合同里，C和D约定服务费用为100万元人民币（该服务有定价的一般标准，100万元人民币符合规定，下面的60万元人民币不符合规定），该合同按照规定在有关部门备案；在第二份合同里，C和D约定的服务费用为60万元人民币。并且，C和D实际上是按照第二份合同约定的价格履行的合同。 第二个案子与第一个案子最大的不同是，备案的合同价格条款高于实际执行的合同价格，“阴合同”的价格低于“阳合同”的价格。那么是以备案的合同为准还是以实际执行的合同为准？笔者以为，在第二个案子中应当以备案的合同为准，而不能以实际履行的合同为准。原因是当事人具有规避规定价格、合谋不执行规定的目的。因此，应当确定“阴合同”中的价格条款无效，以“阳合同”约定的价格为准。相应的税费也应当按照 “阳合同”的价格约定来处理。在第二个案子中，“阳合同”取代了“阴合同”。 综合第一个案子和第二个案子，可以作进一步的引申，则阴阳合同的处理主要有以下三种情况： 1．根据规定需要批准的合同，以批准的合同为准，这是一般原则；但是如果批准的合同没有实际履行，而实际履行的合同中有违法利益，则以实际履行的合同为准。 2．根据规定需要备案的合同，以备案的合同为准，这是一般原则；但是如果备案的合同没有实际履行，而实际履行的合同中有违法利益，则以实际履行的合同为准。 3．如果签订的两份合同，按照规定，既不需要批准，也无须备案，则以实际履行的合同为准。 这就是如何认定阴阳合同的基本标准，但是，由于目前没有针对性的司法解释，这只能是笔者个人基于对法律的分析、理解、领悟所得出的结论。 二、阴阳合同的成因 阴阳合同的产生源于利益驱动、法律漏洞、监管不力、社会风气、侥幸心理等诸多因素的作用： （一）利益驱动 人总是会受到某种内在力量的驱动，这种驱动在一定的时候会转化成一种外在的力量，从而对外在的事务产生影响。同时，对外在事务的影响会反馈到内在，因而形成一种力量的演变。马斯洛的需求层次论将人的追求分成五个层次，其实一言以蔽之，就是两个层次，一个是利益需求，另一个是精神需求。也就是说，人们要追求什么，除了可以受利益驱动外，也可以受精神驱动。精神驱动，通俗的说法是“梦想驱动”。但若缺乏利益驱动，精神驱动也难以持久。很显然，阴阳合同主要是受利益驱动而签署的。 就法律层面而言，利益驱动有两种，一种是合法利益的驱动，一种是非法利益的驱动。而阴阳合同的利益驱动常常是合法利益与非法利益共存一体，一般情况下，合法的利益以“阳合同”的形式表现出来，非法的利益以“阴合同”的方式表现出来。当然也存在例外情况。总之，阴阳合同是非法利益与合法利益的结合体。 （二）法律漏洞 “我可以完成一次重要的分裂，仅仅一次，就可以干得完美无缺”。完美无缺是诗人的语言，法律却无法完美无缺，因为总是存在与时代发展特点有一定对应关系的法律漏洞。当实际事件需要法律规定而法律本身又没有进行规定时，法律漏洞就产生了。因此法律漏洞也被称作法律缺失或法律空白。 “我的朋友，一切理论都是灰色的，生命之树常青”，法律不是灰色的，但是，由于成文法具有稳定性的特征，又不可能规定一切（其实规定一切不但做不到的，而且毫无意义），一定程度上导致法律与变动不居的生活的脱节。这种脱节就是活生生的法律漏洞，有漏洞的地方就有利用漏洞者，尽管有人是自觉的、有人是不自觉的。观察一下上述两个案子中的当事人，我们不难发现，他们都是法律漏洞的自觉运用者。 （三）监管不力 监管不力的主要表现是，按照规定应该监管，但事实上没有监管或者监管不到位。其结果是，不当行为得不到应有的处罚。事实上，在巨大的利益面前，单纯依靠道义上的谴责，没有任何实际意义，更起不到任何实质性的作用。谴责起不到作用，反而更加显示出监管的无能为力。 监管不力有两方面的原因，从客观上讲，由于在一定时空环境下鞭长莫及，因此造成监管不力；从主观上讲，不是不力，而是能为而不为或“有所为有所不为”，或者是推迟，这是一种“且放白鹿青崖间”式的监管不力，并且一旦情况发生变化又可以“须行即骑访名山”。监管权在这里已经异化。 （四）社会环境 人是一定社会环境下的产物，如果一定的社会环境下，有人亲眼目睹不法利益很大而未受到相对应的法律制裁（或者这种制裁姗姗来迟），或者至少按一般推理可以得出上述判断，那么这样的氛围就是一个不利于法律规定得以实现的氛围，不仅如此，反而会形成另外一种规则，那就是以“阳合同”为名而行“阴合同”之实的规则。而在对违规违法行为缺乏有效的制裁措施的时候，要求人们尊重法律、自觉执行法律，是对人性提出了过高的要求。 （五）侥幸心理 侥幸心理主要是指行为人对自己的违法违规行为具备一种想象力，“自信”能够逃避追究。如果事实上存在侥幸逃脱者，哪怕只有一个，也会成为重要的先例，遵循先例的判例法基本原则竟然在这里“实现”了。可见侥幸心理的产生也是有现实基础的，它是客观环境与主观意识相融合产生的毒素。 三、阴阳合同的危害 （一）特定的危害 阴阳合同的危害，就个案来说，其所损害的是特定的对象。如第一个案子，就直接损害了国家的税收利益，是阴阳合同的当事人通过合谋来实现对国家税收的逃避，在逃避国家税收的同时实现自身利益。而且如果阴阳合同的当事人之间发生纠纷，交易成本就会提高，不利于维护正常的交易持续。 （二）不特定的危害 当阴阳合同不仅仅是小范围存在，或者虽然只在某一个领域存在，但是影响面已经扩大，则阴阳合同损害的就不是特定的对象了，而是不特定的对象——社会层面了。阴阳合同得行其道所侵害的是社会对正常交易的信心，侵害的是更多的人对法律的忠诚与敬重。尤其是阴阳合同的产生与监管不力关联度加大时，更是如此。如果合同当事人与监管部门合谋行动，即执法主体与执法对象之间达成某种默契，则其损害比起国家税收的损失，更具有杀伤力——因为伤害了人心。执法者伤害了人心，进一步给人的感觉是法律伤了人心。一时一地的利益损失可以很快挽回，但是，人对于法律的忠诚与信心并非一朝一夕可以造就，而其受损也非一朝一夕可以修复。 总的来说，阴阳合同的危害不但是物质利益的，也是心理的。物质利益的危害与心理方面的危害是相关联的，当物质利益的基数越大，其对社会的影响就越大，大到一定的程度就会从个体的心理受到影响扩大到社会的心理受到影响，这是不折不扣的量变质变原理。 四、阴阳合同的法律对策 诚然，阴阳合同是综合因素作用下的产物，但阴阳合同并非不可以防范、不可以治理。 （一）立法、司法 关于阴阳合同，目前在立法上尚无明确的对应条款，但在具体的执法过程中，地方上已经进行了一些很有针对性的尝试，比如引入中介机构进行交易的评估，使权利的制衡更加趋于合理等。这对于今后的立法是一种有益的尝试，其结果将会使立法的技术性更加周密，从而使法律漏洞得到及时的填补。 从司法的角度讲，法律的实现不是自动的，司法工作十分关键。尤其是在法律仅有原则性规定时如何实现法律的基本原则和内在精神，更是司法工作的重中之重。因此，关于阴阳合同的法律规制问题，在司法解释的层面上应该有所作为。 法律问题的发现与法律问题的解决也有赖于立法司法的良性互动，以及立法司法与社会生活的现实互动。在立法上我们实现了与社会现实的互动，立法与司法的互动也在其中，但是在立法司法与现实的互动上，我们做的不够。阴阳合同作为现实的存在，与立法司法进行及时有效的“沟通”十分必要。立法司法现实之间的互动应该是同时进行，同时提升的，如此才能更好地实现法律的目的。 （二）有效监管 针对监管的特点，有效的监管分为两个方面，一方面，对于客观存在而监管一时无法到达的领域，则只能是亡羊补牢，即在客观监管不力的事情发生后，及时调整监管的模式，以使监管从未能到达的层面实现到达。另一方面，就可以预料到的、不利于法律实现的行为防范于未然。总之，有效的监管是亡羊补牢与防范于未然的有机结合，而亡羊补牢的教训也有益于我们防范于未然。 （三）营造社会环境 法律是一个民族历史文化发展的产物，存在于一定的历史人文环境之中。离开了一定的环境而讲求法律的实现无异于缘木求鱼。通过立法、司法、监管、研究、教育、宣传等诸多方式方法营造法律必然得以实现的环境，用“立法、司法、监管、研究、教育、宣传”作为证据证明法律必须得到执行、必然得到执行。这是一个整体的战略性问题。相比较而言，阴阳合同的解决不过是这一大背景下的小问题。 （四）法律文化 之所以把法律文化的对策作为本文的结尾，是因为法律文化是带有根本性和决定性的因素。法律文化是法律运行的土壤。如果把文化视作一个普遍联系的、永恒运动中的整体，则法律本身就代表着一种文化形态。 阴阳合同所代表的是一种不诚实的文化，必须以诚实的法律文化取而代之。在合同法理论上有人主张“欺诈的行为全部归于无效”，这个论点可以商榷，但是从法律文化的角度讲，欺诈确实使法律文化蒙羞。而诚实的法律文化要得以实现，需要更为广阔的层面的执行。“徒法不足以自行”，法律文化的实现固然要依靠执行，而且也要求执行中有一定的灵活性，但是法律文化的实现不同于用兵求胜的“奇正相生”，法律文化的实现更多、更应该依靠的是堂堂正正的程序、明明白白的规定，而不是某一个人的聪明才智、奇谋妙计。 编后：为了达到避税等目的，阴阳合同在很多领域广泛存在，这的确给政策执行和税收监管等带来很多问题。而我们注意到，在房地产领域，为对付“国八条”关于2年内新房转手需全额缴纳营业税的规定，交易双方签定阴阳合同，通过合谋实现自身利益。今年“国六条”将此期限提高到了5年，类似的阴阳合同会更多。需要提醒的是，交易双方由此可能带来不确定的麻烦，而有关部门也需要给予重视并加以防范。 徐涛律师15327446830 QQ574659129 |
