案情介绍：
　　原告：祝某，系游客。
　　被告：某旅行社。
　　案由：旅游合同纠纷。
　　案情：2009年7月11日，原告按《旅游组团合同》参与了“九畹溪漂流”，并在漂流过程中意外受伤，经治疗后，鉴定为工伤十级伤残。该事故属旅行社责任险事故范围。已发生诊疗费、伤残赔偿金、误工损失、交通费、鉴定费等损失共计35398.70元。被告旅行社已购买了旅行社责任险，旅行社责任保险每人赔偿限额为80000元。经庭审质证，当事人双方对事实不持异议。因被告拒赔而形成讼争。原告请求判令被告向原告支付损失赔偿金共计36598.70元。
　　审理过程：
　　1,对适用法律的分析：原告以“旅游合同纠纷”起诉，确定了本案诉讼类型为违约之诉，主张的是违约责任。因此，应当适用合同法中关于违约责任的规定以及与旅游合同相关的法规和规章。因本案旅游合同纠纷发生在2009年，故不适用自2011年2月1日起才施行的《旅行社责任保险管理办法》，而应当参照国家旅游局2001年5月15日发布的《旅行社投保旅行社责任保险规定》，其中涉及人身损害计算确定损失标准和范围的，适用《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定。
　　2,明确必要的诉讼证明对象范围：依照合同法的规定，在违约之诉中必要的诉讼证明对象范围为“合同关系、权利义务内容、违约行为、损害结果（违约责任）”四项。
　　3,依法分配举证责任：依照《民诉法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条和第5条的规定，由原告对自己提出的主张承担举证责任；由负有履行义务的被告对自己的履约行为承担举证责任。
　　4,依法作出裁判：原告祝某已完成了对有旅游合同关系、合同约定和法律法规规定的权利义务内容、被告有拒赔的违约行为和自己在旅游过程中遭受意外损害的结果的证明。被告旅行社完成了其已依法投保了旅行社责任保险、其对个人保险金赔偿限额为80000元的证明。法院按以事实为根据、以法律为准绳的原则，依法作出裁判。
　　裁判结果及理由：
　　裁判结果：被告旅行社在本判决生效后十日内向原告祝某支付旅游伤害损失赔偿金计人民币35398.70元。本案受理费940元由被告负担。（注：当事人双方均未提出上诉，一审判决已生效。）
　　裁判理由：
　　1,关于举证责任：胜诉或者败诉，其实质就是当事人对自己的举证责任后果的承担。举证责任，是责任、是义务，也是权利。严格依法分配举证责任，是维护当事人合法权益的法律保障。
　　本案中，依照“谁主张、谁举证”的规则，由原告承担举证责任。原告在证明和确定旅行社义务范围中，特别强调了法定的义务内容，即：旅行社依法应当购买旅行社责任保险，并有在责任险赔偿限额内支付赔偿金的义务。据此，行为举证责任转移给被告，被告旅行社则应当对该项义务的履行承担举证责任。
　　关于“行为举证责任的转移”，举证责任，其所指通常是结果意义上的举证责任。结果意义上的举证责任依法分配后是不可转移的。负有举证责任的一方证据不足或者举证不能时，应当承担不利后果。结果意义上的举证责任，强调的是举证的责任性和义务性；但举证也具有权利属性，当事人可以放弃、也可以主张。在负有举证责任的一方按高度盖然性规则完成了举证时，其相对方有权提供相反证据予以反驳或者推翻，即行为意义上的举证责任转移；这种转移，实质上是举证的权利属性的转移。当相对方放弃反驳举证权利，或者提供的反驳证据不足以推翻对方证据时，即应当承担不利后果。
　　2,关于旅行社责任：在违约之诉中，有违约行为，即负有义务的一方的履约行为不符合约定或者法定的标准，是追究违约责任的前提条件。本案中，原告已根据旅游合同约定和相关的法律、法规的规定，证明和确定旅行社负有购买旅行社责任保险和在责任险限额内支付赔偿金的义务；旅行社拒绝支付赔偿金的行为构成了违约。
　　关于承担违约责任的方式，依照合同法第107条的规定，通常有四种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。在本案中，原告主张的是依照《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定的范围和标准，计算确定的人身损害赔偿额追究人身损害赔偿责任。该赔偿范围和标准，符合法律规定，也属于旅行社责任险赔付范围，且未超出旅行社责任险的赔偿限额，故对原告的诉求，法院依法应予以支持。
　　3,关于适用法律：本案除应当适用合同法外，因原告主张的旅游合同关系发生在2011年2月1日之前，还应当适用国家旅游局2001年5月15日发布的《旅行社投保旅行社责任保险规定》。根据《规定》，旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。一旦发生事故，则由保险公司代表旅行社赔付旅游者；因原、被告双方均未要求保险公司参加诉讼，按合同相对性原则，旅行社负有在责任险限额内先行赔付的义务。据此，法院依法支持原告的诉求。
　　分歧意见：
　　合同当事人的义务范围，主要包含约定的义务，也应当包含合同未约定但法律法规明确规定的义务。那么，与约定和法定的义务不符的履约行为，均应当认定为违约行为，均应当承担相应的违约责任。但是，在诉讼过程中，如果原告未提及旅行社的法定义务和责任，只主张其约定的义务和责任；而旅行社已提供证据，足以证明其在约定义务范围内，无违约行为。对原告的诉求，法院应当支持么？
　　第一种意见认为，按民诉法第13条规定的原则，不告不理、告诉才处理。即法院应当以原告提供的证据不足以证明被告的履约行为构成违约为由，驳回原告的诉求。
　　第二种意见认为，法官应当参照证据规则第35条的规定向原告释明、提醒，要求原告主张其遗漏的权利。
　　笔者倾向于第一种意见。理由是，原告只主张在合同约定的权利义务范围内的权利和违约责任，而放弃了对法定权利和责任的主张，不违反法律规定。
　　笔者不支持第二种意见。理由是，不符合证据规则第35条规定的情形，法官刻意向原告释明或者提醒没有法律依据，对被告亦有失公平和公证。更有悖于人民法院审理案件必须坚持的以事实断根据、以法律为准绳的审判原则。
　　法官点评：
　　以事实为根据，以法律为准绳这一原则，是惯穿法官的整个审判思维的主线。本案中，原告方明确并完成对旅游合同关系、旅游意外损害结果、法定权利义务内容、违约行为和责任的诉讼证明，形成了严谨的证据锁链；在行为举证责任转移后，被告方亦有限地完成了对自己履约行为的证明；对双方的证据进行综合审查认定，是把握事实根据、正确推断案件的根基。正确地确定案由、理顺法律关系，正确地适用法律、分配举证责任，是作出公正裁判的保障。徐涛律师15327446830   QQ574659129