一、问题之提出：解除后同后能否主张违约金？
　　《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期刊登了最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，案件名称为“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”（下称“本案”）。
　　该案裁判摘要如下：
　　《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。
　　根据最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，一审法院（广西壮族自治区高级人民法院，本文作者注。）认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。
　　根据最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，关于桂冠公司要求泳臣公司支付工程逾期违约金和泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉讼请求。本院（最高人民法院，本文作者注。）认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，桂冠公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。
　　二、本案对《合同法》规定之解读
　　1.《合同法》之规定
　　《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”
　　《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
　　《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
　　2.本案对《合同法》规定之解读
　　根据裁判摘要和一审法院的观点，“合同解除后的法律后果不表现为违约责任，”那么，合同解除后，根本就没有适用《合同法》第七章违约责任的余地，当然也就不能根据第一百一十四条主张违约金。
　　根据最高人民法院的观点，“违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，”似乎可以理解为，即使合同解除后，守约方可以向违约方主张违约责任，违约方的承担责任方式也不表现为支付违约金，而只是表现为赔偿损失。
　　换言之，最高人民法院的观点，是否可以这样解读：《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，即使将这里的“赔偿损失”理解为违约责任的一种方式，在《合同法》第七章中，支付违约金是不同于赔偿损失的另一种违约责任的承担责任方式，而《合同法》第九十七条并未规定合同解除后，当事人可以要求支付违约金，因此，即使合同解除后，当事人可以要求对方承担违约责任，对方（即违约方）承担责任的方式也不包括支付违约金。
　　三、根据本案裁判摘要，《商品房买卖合同示范文本》的部分条款将会被认为不具有法律效力
　　2000年，建设部、国家工商行政管理据共同印发了GF-2008-0171《商品房买卖合同示范文本》，并在实践中普遍使用。
　　《商品房买卖合同示范文本》第七条（买受人逾期付款的违约责任）第1款第（2）项约定：逾期超过__日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的__%向出卖人支付违约金。
　　第九条（出卖人逾期交房的违约责任）第1款第（2）项约定：逾期超过__日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起__天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的__%向买受人支付违约金。
　　第十五条（关于产权登记的约定）约定：......如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第--项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起__日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的__%赔偿买受人损失。
　　根据本案裁判摘要以及一二审判决，合同解除的法律后果不表现为违约责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，显然，《商品房买卖合同示范文本》约定在合同解除后违约方应向守约方支付违约金的上述条款，将会被认为不具有法律效力。
　　四、我国台湾地区民法规定、学者解读以及判例
　　我国台湾地区民法第二百六十条规定，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。
　　对此，史尚宽先生认为，本条规定解除权之行使不妨碍损害赔偿之请求，可认为基于其他原因既已成立之损害赔偿请求权，不因契约之解除而失其存在。......该契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内，契约之效力不妨视为依然继续。......解除后之损害赔偿请求权，为基于债务不履行之损害赔偿请求权，......有赔偿额之预定者，其赔偿额系就给付迟延为之者，解除后不失其效力。......有违约金之特约时，其违约金系有违约罚之性质者，虽解除后亦得请求之。系有赔偿额预定之性质者，依上所述。（史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年1月第1版，第561页、562页）
　　黄茂荣先生认为，依第二百六十条，解除权之行使，固不妨碍损害赔偿之请求。但在契约经解除后，解除权人对于相对人的请求赔偿之损害究竟为何？“最高法院”（此处为我国台湾地区“最高法院”，本文作者注。）首先认为“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求，第二百六十条定有明文，是无论契约是否已合法解除，仍得请求赔偿因债务不履行而生之损害”。（黄茂荣：《债法总论》中国政法大学出版社2003年1月第1版，第79页）一九七三年度第三次民庭庭推总会议决议之二“依第二百六十条法意，契约虽解除，其原依据契约所生之损害赔偿请求权，并不失其存在。基于同一理由，在契约解除前所已发生之违约罚性质之违约金请求权，亦不因契约解除而失其存在。”（同上书，第79页注[6]）
　　五、支付违约金与赔偿损失之差别
　　《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
　　因此，违约金是双方当事人在签订合同时就此后可能发生的违约行为可能发生的损失的预先约定，属当事人意思自治的范围，因为，民法认为，当事人为作为理性的人，自然会在合同中做出理性的约定。违约金在实务上的最大价值，是在一方当事人发生违约行为时，另一方当事人根本无需就损失金额进行举证。
　　关于违约金的性质，我国合同法取“补偿性”的立场，而不认同“惩罚性”，因此，在《合同法》第一百一十四条第三款还规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　本案裁判摘要认为，合同解除后，法律后果不表现为违约责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，但违约方应赔偿损失。
　　关于赔偿损失的金额，一审法院认为，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司重置办公综合楼的损失13123.3万元。二审法院认为，综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。
　　为何会判决泳臣公司赔偿损失13123.3万元，一审法院的理由在于，经桂冠公司委托广西普生土地房地产评估有限公司对桂冠公司综合办公楼房地产重新购置而产生价格上涨的损失价格进行评估，评估结论为：综合办公楼须重新购置而产生价格上涨的损失为13123.3万元。经一审法院两次庭审质证及庭后询问，泳臣公司仅对评估报告结果不予认可，但未提出相反证据，反而明确表示不申请法院委托重新评估，是对自己诉讼权利的放弃，即使该评估报告所评估的损失结论与实际损失有出入，也应由泳臣公司承担对自己不利的后果。
　　二审法院如何考虑本案的实际情况酌定赔偿损失1000万元，从最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书中不得而知。
　　 　　附加建议
　　江苏省高级人民法院此前的相关讨论纪要明确，合同解除后，可以主张违约金。江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）
　　（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）
　　第二十四条
　　当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。
　　当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理，最高人民法院此前的相关审判意见也认为，合同解除后，可以主张包括违约金在内的违约责任。
　　最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见
　　(法发〔2009〕40号)
　　8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
　　《合同法》
　　第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
　　最高人民法院民二庭庭长宋晓明也曾在文章中提出，合同的解除不影响主张违约责任。
　　《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展 ——就合同法司法实务问题访最高人民法院 民二庭庭长宋晓明》商事审判指导(2009年第4辑)(总第20辑)
　　关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。 徐涛律师15327446830   QQ574659129