计算机软件开发合同纠纷律师 专业处
民事判决书
（某）冀经二终字第17号
上诉人（原审被告） 中国太平洋保险公司石家庄分公司。住所地石家庄市新华路某号。
法定代表人 杨某，该公司经理。
委托代理人 张某，河北某律师事务所律师。
委托代理人 杨某，河北某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告） 石家庄市某电子有限公司。住所地石家庄市开发区黄河大道某号。
法定代表人 褚某，该公司经理。
委托代理人 李某，河北某律师事务所律师。
委托代理人 李某，石家庄市某电子有限公司职员。
上诉人中国太平洋保险公司石家庄分公司（以下简称“太保石家庄分公司”）因与被上诉人石家庄市某电子有限公司（以下简称“某公司”）计算机网络管理系统开发、建设合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（某99）石经初字第131号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人张某律师、杨某律师、被上诉人之委托代理人李某律师、李某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，某97年6月11日，某公司与太保石家庄分公司开发区办事处签订一份“协议书”。据此协议，某公司向太保石家庄分公司提供太平洋绿色救助卡业务所需软、硬件系列。设备选型及价格以“太平洋绿色救助卡”计算机管理方案为准。供货期限约定为同年7月15日之前，验收合格后，硬、软件款一月之内付清。该项目共需IC卡150万张，每张12.8元。第一批供卡数量为10万张，第二批卡到位后，第一批卡款项全部结清。依次类推。第一批10万张卡到货后，从同年7月31日起，太保石家庄分公司下属单位陆续取走74500张，仍有25500张卡一直储存在某公司仓库。第二批20万张卡到货后，某公司于某99年6月25日书面通知了太保石家庄分公司，但太保石家庄分公司未提货。
原审法院认为，某公司与太保石家庄分公司订立的购销合同真实有效。在很大程度上应视为“定购”，具有承揽加工性质，但双方在交货付款的具体时间上没有明确约定。约定不明的应按《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款“履行期限不明确的债权人可以随时要求债务人履行其义务，但应给对方必要的准备时间”。被告太保石家庄分公司没有按合同提走第一批卡，应付违约责任。第二批卡20万张到货后，原告多次口头、书面通知其取货，但太保石家庄分公司不予办理，应负违约责任。某公司没有在合同约定的期限内交付部分硬件及IC卡，也有一定过错，应按合同约定，赔偿被告第一批货物金额的3％，共计50522．91元。鉴于双方均有过错，应各自承担自己的违约责任。根据《工矿产品购销条例》第三十五条第一款、第三十六条第四款之规定，判决如下：一、双方继续履行合同。二、太平洋保险公司石家庄分公司支付某电子有限公司硬软件款共计127077元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某97年8月31日起）。三、某电子有限公司支付太平洋保险公司石家庄分公司逾期交货违约金50522．91元。四、太平洋保险公司石家庄分公司取走第一批剩余卡25500张，并支付第一批10万张IC卡128万元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某97年7月31日起）。五、太平洋保险公司石家庄分公司取走到货的第二批卡共20万张，并付违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某99年7月25日起）。案件受理费30331元，太平洋保险公司石家庄分公司承担某0元，某电子有限公司承担10331元。
上诉人诉称：一、一审判决在认定“双方在交货付款的具体时间上没有明确约定”的情况下，却判令“双方继续履行合同”是错误的。某97年6月21日《协议书》第二条规定“为合作顺利，以使合作具有阶段性和连贯性，双方同意适用备忘录形式。”其中包括，甲、乙双方共同议定需求，乙方为甲方编制系统功能方案。甲方签字认可后交乙方进行计算机软件编制即软件第一版，并依此作为甲方对软件验收的依据。因此，这仅是一个意向性文件，有关具体权利、义务仍需共同议定。“协议书”没有约定交货、付款的具体时间地点、每批供货量及价格。仅原则确定了“后批压前批”的结算原则。一审判决“双方继续履行合同”难以操作。只能引起更大的、更加复杂的纠纷。二、一审判决适用《民法通则》第八十八条第二款规定有误。协议书虽然只有原则性规定，但结合协议书的其他条款，不难看出：（1）对软件质量，协议仅确定了第一版。以后应根据实际需要和科学进步，“乙方为甲方编制系统功能方案”，来满足工作需要。（2）协议书规定“乙方不能按期交货，须赔偿甲方应交货物金额的3％”，此“按期”理应理解为上诉人需要的期限，而非被上诉人愿意送货的期限。（3）协议书规定“由乙方送至甲方指定地点”，说明被上诉人送货不仅要依据所需期限，还应依所需地点，决非一审判决书要求上诉人到被上诉人处取走货物。（4）协议书中没有对每一批IC卡的价格做出规定，这是因科技在进步，市场在变化，故应“甲、乙双方共同议定需求”，其价格应随行就市，公平买卖。三、一审判决将前二批IC卡价格统一定为12．8元没有依据；且对“继续履行合同”所涉及的期限、数量、价款等具体事项没有明确提法也是错误的。这样履行不仅使当事人双方难以操作，也违反了公平交易原则，同时也与我国《合同法》第六十一条“对约定不明的，也可按交易习惯确定”的规定相悖。因此，双方的具体权利、义务仍需用备忘录或补充协议的形式补充。对第一批智能卡款可以支付；对被上诉人擅自定做的20万张IC卡由双方自行协商或在法院主持下协商分期分批使用，并依据市场变化公平定价，而不能强迫上诉人一次性收取。以后IC卡的使用及价格应随时协议确定。为此，请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人举证如下：
证据一，某97年6月11日，某公司与太保石家庄分公司开发区办事处签订《协议书》一份。
证据二，《上海长丰智能卡有限公司SLE4442型IC卡某99年12月15日销售价目表》一份。
证据三，《上海增值税专用发票》No.18514474复印件一张。
被上诉人辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人片面曲解《协议书》内容。该协议书第一条明确规定了双方合作的具体内容，即网络建设、应用软件开发、IC卡印制。由于合作内容的广泛性，该协议第二条特别规定需对软件验收、系统流程、设备选型、业绩证明、IC卡版面设计等五个方面的内容采取备忘录的形式。上诉人应用的《协议书》第二条第一款规定“双方共同议定需求”是指计算机软件的需求而非指IC卡的需求。一审审理中，上诉人没有对网络建设、计算机应用软件开发等合作内容提出任何异议，双方争点在IC卡的供应上。对于“太平洋绿色救助卡”业务所需的手持机、发卡机、阅读器、卡片的硬件设备，在《协议书》第六条、第七条、第八条规定得明确、具体。并且上诉人已按约定履行了自己的部分义务。因此上诉人称该《协议书》是意向性的文件，根本无法履行，没有事实根据。二、IC卡的价格在《协议书》第六条作了具体规定，没有规定其价格每批需另行协商，在该协议签订近两年的时间里被上诉人多次口头与之协商履行问题，但上诉人均不予理睬。在一审审理中，经法院多次调解，上诉人以合同约定不明为由，拒绝履行协议。三、《民法通则》和《合同法》对履行期限约定不明的情况，有明确的规定。一审判决适用法律正确。为此，请求本院维持原判。
被上诉人举证如下：
证据一，《太平洋绿色救助卡系统方案》（某97年6月10日）一份。
证据二，《“太平洋绿色救助卡”系统出库单》复印件一份。
证据三，某公司致太保石家庄分公司提货催告函复印件一份。
证据四，某99年6月29日和某99年7月6日的《国内特快专递邮件详情单》复印件。
庭审中，合议庭经诉辩双方同意，确认本案的事实争点是：1．如何确定第二批20万张智能卡的价格、履行方式、期限和地点；2．《协议书》未履行部分能否或如何继续履行。
本院查明，某97年6月11日，太保石家庄分公司开发区办事处（甲方）与某公司（乙方）签订了《协议书》。主要约定：一、乙方为甲方提供太平洋绿色救助卡计算机管理系统即网络建设、应用软件开发IC卡印制等计算机管理一揽子全程服务（包括系统开放、工程施工、设备IC卡的供货、系统维护及售后服务）。六、设备选型及价格以“太平洋绿色救助卡”计算机管理方案为准，该文本同本协议具有同样法律效力。七、供货期限。7月15日以前手持机、发卡机、阅读器、卡片应全部到位。八、付款方式及期限。乙方开发软件的方案一经甲方认可、验收合格后一次付清软件金额。该项目所需IC卡150万张，卡样经甲方认定后，第一批卡的数量为10万张，第二批到位后第一批卡款项全部结清，依次类推。硬件设备付款要求：甲方认定硬件数量后，由乙方一次送至甲方指定地点。甲方应付乙方硬件总金额的 30％，安装调试结束 5日内，需付剩余金额的 50％。运行一个月后付清全部设备款项。九、违约责任。2．乙方的违约责任。（1）乙方不能按期交货，须赔偿甲方应交货物金额的3％。本《协议书》尾款还约定，本合同未尽事宜，须经双方协商，作出补充规定。补充规定与本合同具有同等效力。
某公司向法庭提交了《太平洋绿色救助卡系统方案》（某97年6月10日），该方案“设备报价”部分载明：“IC卡12．8元／张。”
某97年7月30日的“太平洋绿色救助卡”系统出库单载明：“太平洋绿色救助卡；4.4万张；12.8元／张；56.320万元”。某公司的工作人员褚明亮、太保石家庄分公司的工作人员康伟东在该出库单上签字。
经上诉人申请，本院调取的《上海长丰智能卡有限公司SLE4442型IC卡某99年12月15日销售价目表》显示10万张以上的智能卡含17％增值税的单价为5.60元。《上海增值税专用发票》No.18514474显示某公司购进智能卡不含17％增值税的单价为6.83707元。
经对上述证据质证，当事人双方对证据的真实性无异议，并一致认为《协议书》第六条指定的方案是《太平洋绿色救助卡系统方案》（某97年6月10日），《协议书》第七条规定的“供货期限”是“7月15日”，其中包括“卡片”，此“卡片”是指智能卡（IC卡），且仅指《协议书》第八条规定的第一批10万张智能卡。当事人双方均主张应继续履行《协议书》的全部约定。上诉人太保石家庄分公司没有对本《协议书》主体提出异议。本院对上述事实予以确认。
某公司提交了某99年6月25日致太保石家庄分公司开发区办事处提货催告函。内容为“……按贵公司和我公司协议，第一批卡一十万张早在某97年7月到位，贵公司已领走74500张，余下的25500张我公司多次催贵公司领走，贵公司一直未领。最近因我公司仓储紧张，不便于再为贵公司保存这批卡，同时随着贵公司该项业务在全省的开展，为了便于贵公司，我公司要求：1．请贵公司于某99年7月2日前将第一批卡剩余25500张领走。2．第二批卡20万张也在某97年底到位，请贵公司于某99年7月9日前领走。”该20万张智能卡至今未提走。某公司提交了某99年6月29日和某99年7月6日的《国内特快专递邮件详情单》。此件系某公司向太保石家庄分公司寄交催告函的凭据。上诉人辩称没有收到此催告函，但提不出相反的证据予以反驳，且没有就此问题提出上诉。本院对此证据予以确认。
本院认为，当事人双方于某97年6月11日签订的《协议书》是一揽子协议。其主体硬件、软件部分已实际履行。上诉审程序中的争议仅是智能卡的履行问题。智能卡是“太平洋绿色救助卡”计算机管理网络系统的必要附属硬件。因此，有关智能卡的约定是《协议书》的一个有机组成部分。《协议书》具体约定了第一批智能卡的履行方式、地点和期限。《协议书》中除了第九条“违约责任”第2项规定了“乙方不能按期交货，须赔偿甲方应交货物金额的3％”之外，《协议书》没有关于其余智能卡履行期限的约定。上诉人援引《协议书》第九条规定中的“按期”二字，来说明由自己指定所有智能卡的供货期限并不适当。“按期”是指《协议书》中明确约定的第一批10万张智能卡和其他硬件部分的供货期限。《协议书》第九条不是一独立的条款，应当把它置于整个协议中来解释。上诉人曲解了协议规定的内容。《协议书》第八条“付款方式及期限”第二款约定了硬件设备的付款要求，并附带规定，“甲方（指上诉人）认定硬件数量后，由乙方一次送至甲方指定地点。”综合协议全部内容来考虑，这是指包括第一批智能卡在内的计算机管理系统初期运行所需硬件的履行方式和地点，而非指其余140万张智能卡的履行方式和地点。因此，《协议书》对其余140万张智能卡的履行方式、时间、地点约定不完善，上诉人认为《协议书》对履行问题有所规定，这一对协议书有关条款的解释难以令人信服。《协议书》对第二批以后的智能卡履行方式、期限和地点均无明确约定，但这并不能影响有关智能卡约定条款的有效成立。协议约定不明部分，应由有关法律的一般规定加以补充。所以，有关智能卡约定条款仍能够实际履行。因此，原审判决根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款的规定，判令上诉人继续履行合同和受领第二批20万张智能卡并无不当。上诉人请求分期分批地履行该批智能卡缺乏依据。
当事人双方都同意继续履行《协议书》的全部约定，但上诉人认为应经双方继续协商、完善后履行《协议书》，上诉人的这一主张符合《协议书》尾款的约定，应当认定《协议书》规定的“继续协商”是完善协议的必经程序，但《协议书》没有约定协商不成时的处理方法。需要注意的事，此款不是排除以法律规定补充协议的约定。《协议书》第十条约定了可以通过诉讼解决纠纷的方法，即由提起解决纠纷的一方当事人选择法院或仲裁机构。本案中，当事人已把因协商不成而形成的纠纷的处理权交给了人民法院。在调解未果的情况下，人民法院有权依据法律规定界定它们之间的权利义务关系，以使当事人双方都愿继续履行的协议内容得到落实。但是，考虑到当事人双方合作的长期性，且双方都有通过协商继续履行合同的愿望，故，当事人双方应本着友好合作、共谋发展的精神及诚实信用的原则，迅速通过协商解决遗留问题。上诉人要求进一步协商解决智能卡的履行问题的主张，并非不合情理，但不能以此无限期地拖延《协议书》中有关智能卡有效约定的履行。所以，对本案争议标的物之外的120万张智能卡约定的继续履行问题，本院特别决定给当事人双方指定一合理的协商期限。
某97年6月11日的《协议书》第六条约定，价格以《太平洋绿色救助卡计算机管理方案》为准。《太平洋绿色救助卡系统方案》中明确规定了智能卡的单价为12.8元，且“太平洋绿色救助卡”系统出库单证实诉辩双方已按此价格实际部分履行。上诉人主张第二批20万张智能卡每张定价12.8元显失公平，应当随行就市，请求本院对智能卡价格予以适当调整。本院认为，有效成立的协议应当信守，正常的商业风险均不构成显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项之规定，衡量是否显失公平，应当以订立合同之时为判断基准。且《协议书》约定的单价与某99年6月25日被上诉人请求履行时的单价所存在的差距并非过于悬殊。对于因对市场价格变化缺乏预见所造成的损失，上诉人并无可归责于他人的事由，理应自己对此负责。所以，上诉人关于智能卡定价为 12.8元／张显失公平、请求变更协议定价的主张，本院不予支持，第二批20万张智能卡应当按每张定价12.8元履行。《协议书》对第二批智能卡没有约定履行期限，在被上诉人催告上诉人取货后，原审法院给上诉人一定的履行准备期，符合《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项规定的在履行期限不明时的处理办法。双方当事人对原审判决“并付违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某99年7月25日起）”无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（某99）石经初字第131号民事判决第一项，即“双方继续履行合同”；第五项，即“〔中国〕太平洋保险公司石家庄分公司取走到货的第二批智能卡20万张，并付违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某99年7月25日起）。”
二、维持石家庄市中级人民法院（某99）石经初字第131号民事判决第二项，即“[中国]太平洋保险公司石家庄分公司支付某电子有限公司硬、软件款共计127077元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定自某97年8月31日起）；”第三项，即“某电子有限公司支付[中国]太平洋保险公司石家庄分公司逾期交货违约金50522．91元”；第四项，即“〔中国〕太平洋保险公司石家庄分公司取走第一批剩余智能卡25500张，并支付第一批10万张智能卡款128万元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自某97年7月31日起）。”
三、中国太平洋保险公司石家庄分公司取走到货的第二批智能卡20万张，按每张12．8元的价格向某电子有限公司支付货款。并付违约金（依据中国人民银行有关延期付款规定，按20万张智能卡货款总值计算，自某99年7月25日起计付）。
四、上述第二项、第三项内容自本判决送达之日起五日内履行完毕。
五、自本判决送达之日起一个月内，当事人双方自行商定完善补充其于某97年6月11日订立的《协议书》中关于其余120万张智能卡的履行协议；逾期协商不成，应按法律有关规定，继续履行《协议书》。
一审案件受理费30331元，中国太平洋保险公司石家庄分公司承担某0元，某电子有限公司承担10331元。二审案件受理费30331元，由中国太平洋保险公司石家庄分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯文生
代理审判员 冯胜杰
代理审判员 梁红继
二000年四月十二日
书 记 员 赵向鸿
