【学科分类】金融法
【出处】《中国法学》2012年第5期
【摘要】“太大而不能倒”不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，而且其收益私人化与损失社会化的反差也助长和放大了道德风险，并为系统性金融风险的不定期性爆发埋下了伏笔。后危机时代，将“太大而不能倒”类机构纳入严格监管的范畴，确保金融体系的安全可期已成为宏观审慎监管中一个不可或缺的节点。虽然规模、关联性、可替代性已成为“太大而不能倒”机构识别的共识性标准，但是如何有效评估并配备相适的监管规则却仍是任重而道远。创新素来具有两面性，在制度取得突破的同时，如何防止公权膨胀对私权的进一步侵蚀与挤压也是当下不能不深察的大问题。
【关键词】金融危机；太大而不能倒；监管创新
【写作年份】2012年


【正文】

　　虽然“太大而不能倒”成为金融监管中的一种潜规则而使该类机构在“倒”与“不倒”之间享有治外法权的特点，但是这种半阳光化的实践毕竟背于人类一直所苦求的公平正义之理念。在“后危机时代”[1]对危机诱因的拉网式梳理中，这个比较陈旧的话题迎来了破局的机遇。热议之后，在法律的创新中，所直面的问题已不是能不能倒，而是如何防止不倒及倒下去该怎么办的问题。思维与观念的转变对于我们这个难以绝对分割的大社会来说，必然会产生一种强烈的涟漪效应。虽然对这一论题并不缺乏真知灼见，但是从辩证的角度系统地认知这一问题，对于相关制度理性设计的助益是不言而喻的。

　　一、对“太大而不能倒”金融机构严格监管正当性的思辨

　　（一）严格监管的正当性分析——制度合理性的保证

　　为了保证命题的正确性与自恰性，“任何科学的命题都可能遇到为什么之无穷追问的挑战。”[2]既然在危机之前，在业界，“太大而不能倒”颇具有“公理”性质，如认为规模较大的银行倒闭容易引发系统性风险，因而当此类银行面临财务困境时，政府就应该提供流动性以避免其倒闭，那么为什么在危机后，这种强权式的“公理”就问题化了呢？法律是利益的调节器，“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”[3]这一见解给我们不偏不斜地挖掘出严格监管的正当性提供了科学的指引。对此，进一步的分析如下。

　　严格执行“太大而不能倒”原则，会产生什么结果呢？对于不倒，在早期，一种比较主流的评价是，“在一定银行倒下去拖累一大片的疯狂年代，阻止连锁倒闭最好的办法是阻止第一家银行倒下去。”[4]对于阻隔多米诺骨牌性的倒闭而言，政府的援助无疑不失为一剂稳定人心的良方。与此相对，持异议者反其道认为：“坏银行就应该淘汰，援助一家现在的坏银行就是阻止建立一家未来的好银行。”[5]由此可见，倒与不倒的利弊是昭然若揭的。然而，这并非该问题的全部。在市场经济中，主体的行为并不是完全独立的，其对其它市场参与要素具有直接或间接的外部效应。“这种效应可以是正的，即经济主体在市场无需支付代价而受益，也可能是负的，即外部其他人受损而得不到补偿。外部效应最重要的后果是它对有限的资源配置产生不利的影响。”[6]故而，在纠结于倒与不能倒的两难及政府是否应该及时出手时，所应追问的是假如这样做，对其它主体会产生哪些反弹性的负效应？实际上，既存的研究已给我们提供了多种版本的解答。

　　其一是逆向选择的道德风险。从政府因慑于“太大而不能倒”所作的努力与无奈来看，其本意“善”是无可厚非的，而这未必会招致被救助机构的“知恩图报”。相反，政府的作为会激励被援助机构的更加借势无良，因为政府基于不能倒所采取的系列组合措施会使太大机构在思想上产生一种预判，即政府是无论如何都不能承受本机构倒闭所产生的社会紊乱压力，无论其经营出现何种不利情形，患难与共之下，政府在关键时刻都会挺身相救解囊相助的。“当金融机构坚信因其太大而不会倒时，其道德风险便会得到充分的释放，优胜劣汰的市场法则被彻底摧毁。”[7]当被这种认识主导时，在业务开展与创新中，太大机构就不会前事不忘后事之师地怀揣一种谨小慎微的态度，反而会更加肆无忌弹地铤而走险。实际上，效应并非止于此。在违规经营没有受到应有的惩诫而反得到政府适时相助的示范效应下，市场中的其它同类主体亦会在对自己的实力与市场占比评估的基础上争相仿效。这种状况的出现不仅会导致一个隐性的行业利益共同体的形成与强化，而且绑架政府的力量亦会随之扩张，从而在“太大而不能倒”机构的处置上越发滋生一种“尾大不掉”的现象。

　　其二是恶化竞争环境，动摇公平正义的法律价值取向。竞争应该是公平的，这是市场活力与有序的根本保障。虽然“不能倒”效应使政府在选择上产生一种严重的投鼠忌器心理，但是这并不能成为政府对市场竞争非正义化风险扩大淡化与漠视的理由。公众与政府的作为之间也存在一种“察言观色”的联动效应，其投资决策与资金投向也与政府的态度存在密切关联。当政府因顾虑太多而没有让一家已濒临绝境的机构倒下去，而是让其苟延残喘时，公众的预判就是，它绝不会倒下去，因为它的后面还立着强大的政府。因此，两权相轻取其重之下，公众更愿意将自己的资金以低利率投给有政府撑腰的“更安全”的太大机构，而不是处于弱势地位的小机构。这种诱导性的倾向无疑加剧了大小金融机构之间在规模与实力上的“马太效应”，从而不正义地改变博弈的平衡，恶化竞争环境。调查显示，“在美国政府承诺对大型银行注资后，2008 年第四季度至 2009 年第二季度的时间跨度内，美国中、小型与拥有超过1000 亿资产的大型银行之间的融资成本差额由原来的 0. 29% 飙升至 0. 78% ，此意味着美国政府实际上向大型银行每年提供约 63 亿美元的补贴。”[8]在适度保护下，市场遵循的是优胜劣汰的丛林法则，当失败者因不能出局而得到扶持时，其扰乱的不仅是正常的竞争秩序，而且从大的方面看，在政府的越界[9]干预下，政府“扬恶抑善”的行为也导致人们出现价值混乱，如对于什么是公平、正义、效率、秩序等基本价值产生认识误区与盲区；另一方面，它也导致资源配置效率的低下，因为“只要存在外部效应，资源配置就不会是有效的。”[10]

　　其三是间接侵犯纳税人的权益及诱发政府财政危机。对于公民的权益保护，国家征税权具有宪法上的语义。在学理上，国家及其下设机关不具有营利性，国家的收入多源于税赋。当一个国家动用自己的财政收入为不能倒的金融机构“排忧解难”时，从表面上看，是国家掏自己的腰包，但是在实质上，最终是羊毛出在羊身上，这无疑会额外增加纳税人的负担，从而出现一种全体纳税人为无良的“不能倒”金融机构买单的不正义结果。在具有专款专用性质的政府资金被挪用救急时，财政危机的风险也就悄然而生，公共产品的供给也将面临萎缩风险。“据测算，美国政府在此次金融危机中共需投入 23. 7 万亿美元用于实施问题资产救助计划，以拯救美国脆弱的金融体系与经济。美国政府通过注资、收购、并购等方式对大型金融机构的救助已达到了史无前例的范围、规模与复杂程度。”[11]胁迫政府的是机构“太大”而让政府没有太大的裁量空间，因此去“太大化”理应是政府监管中的一大目标。然而，结果却走到了问题的反面。在被救助中，不能倒的机构没有得到去大化的有效控制，相反，在资源注入下，其反呈现出越来越强的特点，如“美国四家最大商业银行—美国银行、J. P. 摩根大通、富民银行与花旗银行的总资产自 2007 年至 2009 年增长了 30%。其中，美国银行增长 51%、富国银行增长 138%、J. P. 摩根大通增长 43%，政府扶持下的并购是他们主要的增长方式。”[12]

　　不论是出自于何种目的，在对此次金融危机的反思中，“太大而不能倒”类金融机构被推至舆论的风口浪尖上。政界、理论界等社会群体都对“太大而不能倒”问题采取了以案说法的方式历数其恶行。如 2009 年，英国金融服务局在其发布的《对全球银行危机监管的回应：具有系统重要性银行及其影响的评价》报告中指出该原则的实行产生了三大问题：“一是道德风险；二是潜在的财政成本及银行损失的社会化所产生的不公；三是银行母国当局由于救助行为可能会使他国受益而不愿意或难以实施救助。”[13]更紧要的是，“太大而不能倒”中权利义务的分配不公已经让公众对长期所宣扬的法律正义不那么确信，并开始从深层次质疑社会的结构，因为“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[14]在各取所需之下，“太大而不能倒”原则的破题已成为各国金融监管法律创新中的焦点所在，如美国 2010 年的《多德—弗兰克法案》在形式上对该原则就起到了终结者的作用。实事求是地看，在危机时刻，让“收益私有化而损失社会化”伪资本性的无良太大机构倒下去似乎已是众望所归。然而，对于整个社会来说，其倒下也不会太轻松。

　　倒下去会怎么样？这也是法律破旧立新时所必须逆向思考的问题。根据前文的分析，一个似乎不容置疑的结论是，“太大而不能倒”原则已走到了历史尽头。种种迹象表明，现在的问题已绝非倒与不倒，而是如何倒的问题。尽管分歧仍然存在，但是打破不能倒的僵局已是箭在弦上不容不发。而且，现实地看，将太大类金融机构纳入宏观审慎监管的范畴在世界范围内已是一种主旋律。在经营失败之时，根据市场法则让太大类金融机构倒下去自然有其正当性，如失败就应退市对其它市场主体起到一种直观的警示性，从而迫使其遵纪守法经营，实现机构有良的教化与矫正。继往开来地看，这种长痛不若短痛的处置方式对于未来的系统风险遏制也起到了未雨绸缪的作用，能够体现正义，提升政府的公信力，因为在法律实证主义王道的当下，正义并不在乎实际规则的对或错，其所要求的是同样的事情，按同样的规则来处理，且这种规则应能适用于一切人，适合于一切人与生俱来的本性。而且，“法律先于立法”[15]的思想也需要立法者在“太大而不能倒”改良中尊重事物发展所应具有的规律。

　　从上述“不倒”与“倒下去”的优劣评判，目标似乎只有一个，那就是让“太大而不能”的机构倒下去，而且政府也必须让它倒下去。难道这就是我们希望的结果吗？实际上，“倒”与“不倒”可真是个问题。较吊诡的是，对于民众而言，肤浅地看，“不倒”似乎更是一笔合算的买卖，因为当政府为“不能倒”的金融机构买单时，市场信心与信誉得到恢复而公众也没有遭受太大的损害。然而，当太大机构倒下去时，即意味着公众在短期内必须承受倒下去的阵痛，支付倒下去的成本，且市场信心也将大大受挫，如在2008 年美国次贷危机恶化，金融机构不断陷入困境之时，美国政府就面临着“救与不救？如何救？及应该救谁”的多难选择。当美国政府最终决定放弃贝尔斯登、华盛顿互助银行、雷曼兄弟，而拯救美国国际集团、花旗集团时，当时的市场又是一种什么反应呢？当雷曼兄弟被迫申请破产保护的消息一出，即引发股市海啸、美元和股指齐声下跌。“当巴克莱银行因政府没有就雷曼兄弟资产潜在损失提供保护的承诺、及美国前财政部长保尔森反对运用政府资金来解决雷曼兄弟的财务危机而转向收购美林公司时，证券市场更是一片风声鹤唳。”[16]从危机所招致的负效应看，太大类金融机构真的是不能倒下去，因为市场与公众难以承受倒下去之殇。

　　如上之论，是否表明在不能倒的两难中，就应该让太大机构肆意挑战社会的底线呢？这倒未必。全面的风险管理、宏观审慎监管理念的法律化无不表明对于系统风险的监管来说，监管是零容忍，且必须是一个都不能少。只是这种分析说明一个道理，那就是当社会难以承受倒下去的效应时，那么在法律制度设计与金融监管的实践上，监管应该是且必须是事前的，从法律文本到法律行动都必须一以贯之地奉行“事前防范胜于事后救济”的理念。而且，相对于“小而能倒”的金融机构而言，监管的态度与措施都必须体现得更规范、更苛刻、更到位。只有如此，在对“太大而不能倒”原则进行突破时，我们才能在“倒”与“不能倒”之间找到正义的平衡点。在是或不是面前，我们必须对政府的作为有一个理性的判断，即“直接的政府管制未必会带来比市场和企业更好的解决问题的结果，但同样也不能认为这种政府行政管制不会导致经济效率的提高。”[17]是故，在“倒”与“不能倒”之间，政府必须立于整体利益保护的立场对其监管行为进行成本与效益的理性核算。

　　（二）对“太大而不能倒”类金融机构严格监管正当性的反向思考

　　逆向思维不会阻止事物的发展，相反，可以预见事物发展中可能存在的阻碍，并促进其发展。哲学家胡塞尔曾言：“在认识批判的开始，整个世界、物理的和心理的、自然的、最后还有人自身的以及所有与上述这些对象有关的科学都必须被打上可疑的标记。它们的存在、它们的有效性始终是被搁置的。”[18]客观上，反面思考严格监管的正当性不仅有益于制度创新中可能存在的漏洞，而且也有益于共识的达成。虽然对太大类金融机构追加更加严格的监管标准并不存在行与不行的问题，但是确实也存在合理与不合理、公平与不公平方面的问题。

　　在已经花了大量笔墨探讨“太大而不能倒”原则的负效应后，再折回来赘述其严格监管的正当性是否天衣无缝，这似乎有些不合逻辑。而且，金融界与法律界等对该类金融机构的“人人喊打”之态也证明对其采取“开小炉”式的严厉监管措施也是情理之中。休谟曾提醒我们：理性是激情的奴隶。激愤之下，保有少许理性与冷静对于立法者及每一个公民来说是难能可贵的。实质上，在决定就这么办时，我们对与此相关的许多问题的认识还是比较粗浅的。如果我们对真这么做下去是否有风险、风险的程度、法律的基本价值取向是否受到无形的侵蚀等问题根本不作理论，或者说在这样做时，完全是揣着一种边走边看的侥幸心态或是随大流而已。在“墙倒众人推”的恶俗下，对以下几个问题，作为学者的我们必须保持清醒：对于超额监管，太大金融机构是否存在“原罪”，即只要机构达到大或太大的标准，而无论其有良与无良与否，一律必须接受额外的监管要求？如果不是，相较于中小金融机构来说，超额监管的依据何在？以大量私法公法化为特色的法律创新正当性何在？监管差别待遇下，法律的公正如何保障？如果实行更严格的监管，是否存在制度性的风险？还有更重要的是，就本次危机而言，究竟谁才是真正的“元凶”，是“太大而不能倒”机构的作祟？还是监管者的应有为而不为？……在新法推出之前，这些都是社会公众必须明明白白消费的原则性问题；在民主可能异变为一种暴力工具的情形下，为了防范源于制度自伤性的风险，我们必须对这些问题进行三思。

　　虽然作为自省的结果，“太大而不能倒”类机构作为危机的始作俑者被贴上了大恶难赦的标签，暂且不论这背后是否存在一种隐性的共谋，但是在更严格监管问题上，其并不存在原罪。在抛出这一观点前，有必要追问下面这个问题，即太大类机构是如何造就的。很显然，太大类金融机构是市场经济模式下物竞天择的进化结果。什么是市场经济？通识的表述是，市场经济是竞争的经济、法治的经济。因此，从出生评价，太大类机构与市场经济的理念具有同向性，在合规经营的情形下，其理应受到市场的肯定、尊重与保护，而非不加区分的刻意打压。既然太大类机构不具有原罪性，那么就不能从意识上对其进行“有罪推定”。如果该类金融机构在事实上滥用了优势地位，那么有权的国家机关完全有正当理由对其拆解，以防止其过大过强。实际上，美国新的金融改革法案就使其金融稳定监督委员会获得了“先发制人”的授权，即在经过委员会 2/3 的多数票通过后，可批准美联储对大型金融机构强制分拆、重组或进行资产剥离。在社会各界对危机反思之后而将其中的主要责任归责于太大类机构时，这种先入为主的判断很有可能就是一种严重的不公、一种风险的转嫁。

　　在各种思想的交锋中，还有一个问题是值得进一步深挖的，那就是对太大类机构的更严格标准在另一角度暴露出的是法律学“不患寡而患不均”与经济学“蛋糕越大越好”两种价值取向之间的冲突。在经济学的语境下，机构太大是必然的结果，在法律学中，则可能是反公平与反正义。当法律学与经济学联姻时，“正义的第二种涵义—也许是最普遍的—是效率。”[19]法律经济分析盛行的时代，这种冲突表明，将太大类机构不加区别地另眼相待也是悖于正义的。不过，这种边缘性的研究倒给立法者提供了宝贵的方法论，即“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行事前研究。”[20]故而，对“太大而不能倒”机构的法律处理重在预防，而不在善后。

　　对于为什么需要政府干预，我们可以列举千万种言之凿凿的理由。其中，市场缺陷论是主流，该论认为，市场机制并非万能，其存在自身无法克服的缺陷。为弥补该缺陷及其导致的弊端，除完善市场制度外，政府管制是不可缺位的。在这种认知下，“需要国家干预论”就风生水起。从这个角度看，政府于市场来说，是作为看门狗而存在的，其职责在于确保市场能在正常的轨道上运行。如就本论题来说，保证太大类机构合规经营，本就是政府责无旁贷的职责。如果事与愿违，在道理上，这追责的板子应先打在玩忽职守的监管者身上，而不是“恶人先告状”地将所有的责任甩给作为被监管者的太大类金融机构，从而实现不作为风险的转嫁。在对此次危机检讨中，我们检讨的结果是欠客观、欠公正、欠全面的。同时，在制度革新的背后还掺杂着人为掩盖真相的目的。因为在很大程度上，正是由于监管者的不作为、对被监管者的纵容与监管套利等才助长与加速了金融危机的发生。如前雷曼兄弟首席执行官迪克·福尔德就认为，为防止雷曼破产，美联储和财政部本可作为更多，放任雷曼破产的行为加剧了金融危机。然而，这个中的原因却被忽略与淡化。相反，法治语境下，监管者作为不力下的危机又给其攫取更多的权力创造了一个历史性的机遇。

　　西塞罗曾语：法律是关于善良与正义的艺术。虽然“法律面前人人平等”只是一抽象的概念，但它却是整个法律秩序构建中不可缺少的元素。太大类金融机构对系统风险具有举足轻重的作用。然而，“太大”却并不是监管者对其施加“歧视待遇”的理由。若该类金融机构中某些无良，并付之以作为，那么对其实施严格监管就名正言顺，但即使是这样，也只能对其适用与一般金融机构相同的监管规则。否则，就逆于法律平等的价值取向。虽然在实证法下，“强权胜于公理”的现实逼迫人们不能或很少对法律的善恶进行较真，但是放大来看，这种法律面前不能平等的现实也不得不引起人们的重视。若规则的设计者在机械式效率的追求下不能依情况的不同进行分门别类性的处理，则不可避免地会导致一些守法经营的太大类金融机构成为制度创新的牺牲品。这种呆板无疑是一种极大的不公，因为“必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，同时应最大限度地减少那些有可能成为变革的无辜牺牲者之损害。”[21]

　　在行为上，对太大类金融机构的“讨伐”是比较简单的，但是激情泛化之下，廓清这里面的是是非非却并不简单。法律决定着利益的分配，而利益总量的相对恒定及分配中的此多彼少又酝酿着风险与可能的社会秩序失衡。笔者并不否认对太大类金融机构课以重责有益于遏制系统性金融风险，但是当制度创新之下潜伏的是另一种法治价值返古与退化的风险时，那么我们也不能不擦亮双眼。政治社会与市民社会的有效抗衡历来被认为是法治的良好状态，私权对公权的有力制约是公民财产与人身安全的基本保障。对太大类机构的更严格监管实质上是作为私权的营业权与作为公权的监管权之间的对垒，其结果必然是前者生存空间的压缩，经营成本的增加。虽然乐观地看，它具有“抑强扶弱”性，但是对于公权力渐次悄然扩张的风险，我们也不能掉以轻心。社会前行中，布坎南曾指出：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”[22]时至今天，虽然民主、法治、人权等观念已成为一种时尚，但是如何巩固已有的成果，并防止公权对其“润物细无声”式的蚕食也是一个检验人类整体智慧的问题。防范金融风险，牢守人类已取得的经济成果并没有错，但是金融立法革新之后市民社会与政治社会逐渐失衡的风险，人类也不能安之若素。

　　二、“太大而不能倒”金融机构[23]的识别标准与评估方法

　　哈耶克曾言：“旧有的真理若要保有对人之心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述。人们在过去对旧真理所做的最为有效的表述，已日渐失用，因而也就不再含有明确的意义。”[24]而且，一个法律制度与概念，若跟不上时代的需求，且死抱上个时代只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不足取的。虽然“太大而不能倒”已广为人知，但是这一分业背景下以银行安全为核心的概念已严重滞后于金融自由化合业情势下系统风险全面防控的要求。在制度创新中，我们有必要根据时代的不同，求真务实地对其作出新的诠释，注入新的内容。在后危机时代的检讨中，一个重要的创新就是系统重要性金融机构[25]的提出。这一新名词不是简单的对“太大而不能倒”的置换，在本质上，是对传统“太大而不能倒”的继受与发展。客观地看，“太大而不能倒”必须置于系统重要性金融机构下来探讨，而且也只有如此，剖析这一问题才具有时代的意义。

　　（一）“太大而不能倒”类机构的识别标准

　　系统重要性金融机构能否被准确识别？——这是一个比较耐人寻味的问题。有一点是显而易见的，那就是这一问题的讨论及与此相关的法律制度创新都是在系统金融风险防控范围内展开的。因此，当我们在自问这一问题时，实质上是在询问系统风险能否被人类成功识别，或者也可以做这样的假设，即若系统金融风险是一个明确而具体的概念，且对其事前性的监管也完全标准化，那么“太大而不能倒”类金融机构的界定问题也就迎刃而解。遗憾的是，人类目前的智慧还不能解决这一难题。就当下已有的研究来考察，系统性金融风险仍是一个不明确的概念，“国际上对系统性金融风险并没有统一的、被普遍接受的定义。……从历次已发生的系统性风险看，既有金融市场失灵带来的问题，又有监管的失责；既有金融机构脆弱性的内因，也有不利的宏观经济冲击等外因；既与公司治理失灵等体制机制因素相关，又与人类的贪婪与恐惧相关。”[26]因此，共识难求之下，试图将系统重要性金融机构明确化也是强人所难。然而，面临“太大而不能倒”之祸，人类又必须在可认识的范围内进行试错性的解释。

　　危机后，G20 国认为，若某一机构、市场或者工具的破产或者出现故障而导致大范围的金融服务中止，或者直接影响，或引发更广泛的传染，可视为存在系统重要性，并将系统重要性机构分为全球型与国内型两大类。对于这一认识，有些国家并不认同，其关注点或在于对金融体系的冲击，或在于对实体经济的最终影响。然而，以国际货币基金组织（以下简称 IMF）、巴塞尔银行监管委员会（以下简称BCBS）、金融稳定理事会（以下简称 FSB）为代表的国际金融组织贯彻了这一精神，试图从更宽泛的角度对系统重要性作出界定，其认为在出现以下情况时，可视为系统重要性，即金融服务中断会导致全部或部分金融系统瘫痪，并对实体经济具有严重的连带性负面效应。这一思想也反映于 2009 年三组织共同制定的《系统重要性金融机构、市场和工具的评估指引》（后称《指引》），该文件认为评估单家金融机构的系统重要性应同时考虑直接和间接影响，直接影响与规模、可替代性有关，间接影响与关联性有关。[27]与此同期，英国金融服务局提出从以下三个方面来衡量系统重要性：一是规模性，即单家金融机构的规模或在特定市场中的相对规模的连续函数；二是关联性，其可以从银行间的风险敞口、信心渠道和资产保证金三个角度评估；三是金融机构的种类。虽然有些金融机构并不具有系统重要性，但在这类金融机构中其可能会被市场认为具有系统性影响。2011 年 3 月，BCBS 下设的宏观审慎监管工作小组（以下简称 MPG）提交了改进型的计分法（Modified Scorecard Approach），其包括全球活跃程度、规模、关联性、可替代性与复杂性[28]五大指标，并平均赋予 20%的权重。

　　尽管这种各说各话的状态表明识别标准共识远未达成，但是《指引》文件不可小觑的影响力表明，至少在规模、可替代性与关联性三个指标上，国际社会的分歧并不太大。为了对这些概念进行明晰，FSB 在《指引》的第三部分也粗略地对这些标准作了如下说明：规模指单个机构对金融体系的重要性一般与它能给系统提供的金融服务量成正比例关系。因此，某个机构遭受压力或失败而可能产生的系统影响一般被广泛认作系统重要性评估中的一个关键性因素。考察规模的指标包括资产负债表规模、表外风险暴露等；不可替代性指若某金融机构倒闭，金融体系中的其它机构难以提供相同或类似的服务，则该机构的系统重要性上升。此类机构的系统重要性并不是因为与其它机构的资产负债表关联，而是因为其它金融市场主体依赖其提供专门、持续性的服务；关联性指系统性风险可能通过金融体系各组成部分直接或间接性的相互联系而上升，因而与其它机构的相互关联度高的金融机构的倒闭对整个金融体系会产生影响，会使金融体系能提供的服务总量大幅下降。

　　规模、可替代性、关联性、复杂性等在一定程度上缓改了系统重要性金融机构识别中无据可循的困境，并在全球内产生了强烈的示范效应，如美国《多德—弗兰克法案》就规定资产规模超过 500 亿美元的金融机构即具有系统重要性。实质上，其放射性影响并不限于此。这些视角各异的标准对“太大而不能倒”类机构的监管在范围与理念上都起到了一种整合与发扬光大的作用。“在本次金融危机之前，虽然大而不能倒问题已成为金融界和学者关注的重点，但其范围仍主要局限于银行类金融机构，评估一家金融机构是否属于大而不能倒的标准也主要是以规模来衡量。”[29]新金融情势下，这一认识已发生了翻天覆地的变化，系统重要性的标准表明此类机构已极大地超越了最初“太大而不能倒”的范畴，其不仅包括因规模太大而不能倒的机构，而且还包括因不可替代而不能倒的机构、因相互关联而不能倒的机构及因复杂而不能倒的机构；在对象上，它从原来同质性的银行机构扩展至所有的金融机构；在监管要求上，它也从原来单一性的监管扩展到协作性的统一监管。创新具有双面性，虽然这些标准对“太大而不能倒”注入了新鲜的内容，但其毕竟只是一些模糊不清的抽象表述，如何定量并恰到好处地将这些抽象的标准具体化是时下立法的难点所在。

　　（二）如何评估——“太大而不能倒”金融机构有效监管的起点

　　对于系统性风险的评估主要存在二类方法：一是指标法，即直接以系统重要性金融机构的核心特征为基础确定相应的指标，并配以不同的分值，籍此识别出机构的名单；另一类是传统的市场法，即以金融机构相关指标的市场波动数据为基础，通过衡量单个金融机构对整个体系的风险占比，从而测算其是否存在系统重要性。对于这一问题，BCBS 也进行了深入思考，并提出四种建议：一是创立一套以定量规则为基础的评估方法；二是监管当局相机抉择，并以定量指标为参考；三是约束性相机抉择，即以相关信息作为参考，并确立一套监管当局必须遵守的原则；四是待指标与数据问题明确后再进一步推进该项工作。为保证评估的切实可行，FSB 进行了有益的探索，《指引》文件的附表Ⅰ专对规模与关联性分主要指标与次要指标二个层次对分类指标的构成进行了列举。

　　规模性指标主要包含总资产和总负债、风险控制二个大类：前者的主要指标包括总资产和总负债占GDP 的比例；分支网络和部门就业的市场份额；合同债务和债权的市场份额；作为做市商在债务、股票、外汇、商品和衍生产品的市场占比；在银行间市场、保管和信托管理业务方面的市场份额；在不同市场的信用度；在客户、按揭和企业贷款方面的市场份额；在国内和跨境股票、债券承销、并购方面的市场份额；对包括对冲基金和机构投资者在内的自营业务和经纪业务的市场份额。次要指标包括依部门和区域划分的贷款、存款和其它契约性债务的比例；外币计值的资产（包括未对冲的风险暴露）和债务占 GDP 的比例；存款和短期负债的比例；总资产（包括表外项目的净风险）占总股本的比例（杠杆比率）；VaR 或者经济资本占总股本（基于风险杠杆比率）的比例与资本充足率；因不同业务的收入、资产和净利润而显示的 HHI 集中程度。风险控制的主要指标有主要或有资产和负债的市场份额、信贷增强的市场份额、融资市场的份额、可出售与交易的账面资产占总资产的比例；其次要指标包括衍生产品总值和总资产的占比、监管资本的期限错配及流动资产占短期负债的比例、未实现的利润或损失与一级资本的比例等。

　　关联性的主要指标包括国内或国外子公司的资产占总资产的比例；集团内部风险敞口占资产与负债的比例；交叉持股、风险暴露、自有或其它金融机构的资产或负债的托管；并表的国际性债务；包括离岸中心在内的跨境衍生工具风险暴露占国外资产的比例；对问题国家的风险暴露；在央行、清算和结算系统中的未清结的资金余额；支付交易的市场份额。次要指标有离岸和国外子公司的收入占总收入的比例；对集团机构的信用增加与保护；国际子公司占东道国金融机构的比例；贷款利差、债券利差和账面价值的市场价格；跨境衍生产品风险暴露与监管资本的比例；对问题国家的净风险敞口占总股本的比例；用于降低风险的各类担保占总资产的比例；与其它系统相关联的数量与类型；受制度支持的市场与机构的规模及性质；业务的类型等。

　　（三）评价

　　系统重要性金融机构的识别是一项非常复杂的工程，这不仅表现于重要性标准的选取，而且更表现于评估方法的有效性与准确性。虽然《指引》及 BCBS 等专门针对这一难题进行了技术开发，但是系统重要性金融机构的评估仍面临着诸多障碍与挑战。如针对 2010 年 3 月 MPG 对全球前 60 家大型银行重要性的排序，许多新兴经济体认为，该评估方法存在不足，因为所使用的关联性和可替代性指标与规模指标显著存在正相关性。实际上，规模决定了系统重要性，未能充分反映大型复杂金融机构业务模式存在的根本缺陷。“在规模、可替代性、关联性三类细化的指标中，除了总资产这一规模指标对系统重要性具有较好的解释力外，其余的指标解释力都不强，而且考虑到现有的数据统计体系，在所需数据获取和对比上也存在极大困难。”[30]就可替代指标而言，要对单个机构或特定市场提供金融服务的唯一性程度作出准确无误的判断也是不太现实的。对此，有学者提出借用“赫希曼—赫芬达指数”（HHI 指数）来解决这一难题。然而，实践证明，使用产业组织理论中的简单集中度指标来度量特定市场部分的可替代性程度的做法并不太成功。

　　在学理认识上，为了体现公正，法律应该是一种客观的定量陈述。那么，在我们为识别进行法律创新时，就必须防止另外一种风险，那就是在本质上“重要性”是一种定性。虽然这一结论的形成应以客观的数据为基础，且事实性的数据也可以达到有限制约监管者自由裁量权的效果，但是这显然背于创新理念的真实意图。“在某种程度上，对系统性和非系统性组成部分的清晰界定是非常困难的，且本身就是一项风险管理活动。因此，依靠单纯的指标及定量技术是无法完成识别和监测系统风险工作，必须肯定主观性判断在评估中的地位和作用。”[31]而且，定量指标也带有伪客观性，因为哪些指标该选择，哪些指标不该选取本就是一个立法者或监管者的主观判断。实际上，纯粹依靠市场数据并不能判定某机构是否具有系统重要性，因为在某些特定的环境下，某些不具备系统重要性的机构也极有可能演化为系统重要性机构。由此推断，在系统重要性金融机构监管法律创新中，立法者将不可避免地跌入一个无所适从的怪圈：一方面，系统重要性金融机构严格监管的意义与日递增；另一方面，如何确立有效识别的标准与指标又是一个一时难以破解的结。

　　权重分配及定量与定性如何结合也是系统重要性识别中的重点。在建议案中，MPG 曾提议对五大类指标进行平均 20%的分值分配。很显然，这一平均化的做法并不能确保系统重要性的有效识别，相反，在平均法下，不同指标对市场影响的重要性被人为地稀释。实际上，在系统重要性程度上，规模、可替代性、关联性等的影响力是不同的。在法律创新中，以这些大类指标的影响力为依据，进行权重的合理分配是比较明智且符合现实的。此外，虽然系统重要性是一种定性评价，但是国际社会对于规模、可替代性等在评估中的定性究竟是分项进行，还是归总定性语焉不详。对此，系统重要性的识别与美国银行风险评级的“骆驼评级制度”在思路上是同出一辙的。“在整个评级过程中，骆驼群评级法赋予监管者更大的决定权，其对各要素的权数并不预先确定，决定综合评级和各项因素的权数与受监管项目的关注度有关。”[32]而且，在每一类指标评定中都采取定量与定性相结合并服务于最后综合定性的方法。不难感觉到，虽然在金融危机的刺激下，国际社会已开始思考系统重要性金融机构的严格监管，以期“毕其功于一役”地解决被绑架式救助问题，但是识别标准与评估方法的不成熟说明在思考这一问题时，以BCBS 为代表的国际社会只是给各国立法者们创制了一个罗盘，而没有描绘出一份详尽的蓝图。

　　从博弈论的角度，新风险与新制度总是相伴相随。虽然在系统重要性识别中，监管者的“建设性模棱两可”尤为重要，但是对其风险亦不能小觑。首先是过度识别与识别不足的风险。在识别监管中，出于对系统性风险的畏惧，监管者的谨小慎微无形中会迫使其产生一种从严心态，从而导致过度识别。“这不仅会增加监管成本并降低金融效率，直接损害金融和经济发展的活力，而且过度的管制也意味着可能出现下一轮的金融创新，猫鼠游戏陷入恶性循环。”[33]反而言之，若识别不足，则会削弱监管效果，缩短金融危机爆发的周期；其次是识别监管的周期性风险。归根到底，系统重要性的评估是以金融数据为基础的，而这些数据并非恒定，具有动态传导性。这说明系统重要性应该是，也必须是一个以一定时间为周期的动态监管过程。系统重要性与下列因素密切相关：一是与经济金融环境相关。在经济大环境恶化的情况下，机构之间损失的关联性上升，之前一些不太重要的因素引发传染性风险的可能性增强。二是与金融体系的结构相关，体系内其它要素的强弱及风险处置法律机制的完善程度影响着风险对体系冲击的强弱。三是与地域相关。这些因素决定了系统重要性的识别应该是动态、周期的；最后是逆向选择的道德风险问题。识别名单公示的目的在于对具有系统重要性的机构实施更严格的监管及加大市场对机构的间接约束。然而，这可能只是监管者的一厢情愿，因为名单公示给市场传递的信息是，正由于受到了更严格的管制，所以这些机构才是更安全的。在这种逻辑下，大量的资金将反哺系统重要性机构，从而进一步强化其“不能倒”的市场地位，增强其竞争优势，并刺激更冒险的投资行为。在法律制度创新中，这些风险都是必须慎思明辩的。




【作者简介】
黎四奇，湖南大学法学院教授。


【注释】
[1]“后危机时代”是一个期间概念，特指自 2008 年美国次贷危机后，全球经济触底回升至下一轮经济增长周期到来之前的一个时间区段。在该时间段内，虽然危机已有所缓和而呈现出比较平稳的状态，但是造成危机的根源并没有得到有效根除。相反，危机存在着可能的拉锯反复并诱发新一轮经济衰退的风险。在该平和期，经济金融不仅亟需自我调整，而且也面临着来自外部的多重严峻挑战，如金融业过度膨胀、金融交易需求下滑、全球金融监管趋于严格、国际金融秩序的重整等。这种状况必将加速一国乃至全球金融格局及法律制度的革新，如金融业规模的适度收缩、金融业发展模式的转变、新监管理念的开发与新金融监管框架的形成及全球金融区域结构的调整等。
[2]舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 295 页。
[3]Richard Groshut，The Free Scientific Search of Franceois Geny，17 American Journal of Jurisprudence 14 （1972），pp. 415 － 416.
[4]苗永旺等：《金融系统性风险与宏观审慎监管研究》，载《国际金融研究》2010 年第 8 期。
[5]［瑞士］艾娃 . 胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社 2006 年版，第 1 页。
[6]张忠军：《金融监管法论——以银行法为中心的研究》，法律出版社 1999 年版，第 64 页。
[7]贾玉革：《金融机构“大而不能倒”中的道德风险及其防范》，载《中央财经大学学报》2009 年第 8 期。
[8]Dean Baker ＆ Travis Mc Arthur，Center For Econ. ＆ Policy Research，The Value of the Too Big to Fail Big Bank Subsidy （2009），http：/ /www. cepr. net / index. php / publications / reports / too － big － to － fail － subsidy，最后访问日期：2011 年 5 月 12 日。
[9]在“需要国家干预说”下，“界”已成为法治政府建设中必须明晰的法律问题。虽然市场失灵给政府干预提供了足够的正当性，但是对于市场行为而言，政府权力也并非无孔不入的。在理论上，政府应该在计划与市场之间保持一个适度的平衡。尊重市场自生自发的秩序与法则是第一性的，超越底线来打破干预的平衡无疑悖于政府干预的初衷。当效率与公平、秩序与正义等价值发生冲突时，如何确定政府的界是当下不得不面对的难题。
[10]［美］约瑟夫 . 斯蒂格兹：《政府经济学》，曾强等译，春秋出版社 1988 年版，第 206 页。
[11]Following the Money （H Oversight Comm. ），Supra note 26，at 32，（statement of Neil Barofsky，Special Inspector General for the TroubledRelief Program）.
[12]伏军：《论银行“太大不能倒”原则——兼论美国 2010 华尔街改革与消费者保护法案》，载《中外法学》2011 年第 1 期。
[13]A Regulatory Response to the Global Banking Crisis：Systemically Important Banks and Assessing the Cumulative Impact，FSA Discussion Pa-per，No. 09 /04，http：/ / www. fsa. gov. uk / pubs / discussion / dp 09_04. pdf，最后访问日期：2010 年 10 月 11 日。
[14]［美］约翰 . 罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社 1988 年版，第 5 页。
[15]［英］哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社 2000 年版，第 113 页。
[16]宋清华等：《金融机构真的“太大而不能倒”吗？》，载《理论月刊》2011 年第 6 期。
[17]［美］R. H. 科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店 1991 年版，第 23 页。
[18]［德］埃德蒙德 . 胡塞尔：《现象学的观念》，倪梁康译，上海译文出版社 1986 年版，第 28 页。
[19]［美］理查德 . A. 波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 31 页。
[20]Posner，R. ，Economic Analysis of Law，Little Brown，2nd ed. 1997，p. 5.
[21]［美］E. 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 314 页。
[22]McGill Buchanan，The Limits of Liberty，University of Chicago Press，1975，p. 162
[23]梅特兰曾言，历史看上去就是一张无结缝的网。为了显示对历史的尊重，本文的标题仍沿用“太大而不能倒”来指代系统重要性，文中的“系统重要性机构”即指“太大而不能倒机构 ”。
[24]［英］哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店 1997 年版，第 1—2 页。
[25]虽然系统重要性金融机构这一概念的提出具有浓郁的国际背景，且从形式上看，它附着有西方大国金融俱乐部的痕迹与价值色彩，但是不可否认，在金融监管标准日益国际主导化，且都以普适性的安全为价值的趋势下，这一概念具有“物自体”的合理性与科学性。
[26]张晓朴：《系统性金融风险研究：演进、成因与监管》，载《国际金融研究》2010 年第 7 期。
[27]IMF，BIS and FSB，Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions，Markets and Instruments：Initial Considerations，Report to G20 Finance Ministers and Governors，November，2009.
[28]复杂性主要包括以下三种情形：一是通过许多法律实体（如子银行、保险子公司或证券子公司）开展不同类型的业务活动；二是资金和流动性集中管理的跨境经营；三是存在还没有经过充分考验的新型复杂产品和市场风险敞口。
[29]毛奉君：《系统重要性金融机构监管问题研究》，载《国际金融研究》2011 年第 9 期。
[30]Basel Committee on Banking Supervision，Marco － prudential Supervision Working Group － Progress Report，BCBS Meeting，December，2009.
[31]陈军：《系统重要性金融机构评估标准的构建》，载《西部金融》2012 年第 1 期。
[32]黄德龙等：《中美监管机构对商业银行风险评级的比较研究》，载《金融论坛》2006 年第 1 期。
[33]徐超：《系统重要性金融机构识别方法综述》，载《国际金融研究》2011 年第 11 期。