【学科分类】金融法
【出处】《法学杂志》2012年第9期
【摘要】在我国现实经济生活中，各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展，这种情况从某种程度上来说已经处于脱法的状态，蕴含着极大的风险。我国要从法理角度加强金融控股公司的监管，结合现阶段金融控股公司监管存在的问题，探索适合我国国情的立法模式，构建我国金融控股公司的立法框架，完善金融立法上的空白，推动我国金融业依法经营监管和法治建设向纵深发展。
【关键词】金融控股公司；立法；监管
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着金融发展的全球化和自由化，世界金融业由分业经营走向混业经营成为不可逆转的趋势，各种类型的金融控股公司在各国得到迅速发展。我国经济发展中逐步形成的各种金融控股公司也在不断打破分业壁垒，走向混业的春天。然而，金融业作为与国民经济休戚相关的高风险行业，其稳健运行必然以健全的法制和严格的监管为前提。因此，如何加快建立和健全相关法制，实施对金融控股公司的有效监管，使其健康持续发展已不仅仅是顺应世界金融业发展潮流的要求，更是维护我国金融安全，防范金融风险的必然选择。

　　一、金融控股公司监管的法理念

　　根据黑格尔的说法，法的理念就是法的概念及其现实化。黑格尔认为，法学作为哲学的一个部门，“必须根据概念来发展理念——理念是任何一门学问的理性，……作为科学的一个部门，它具有一定的出发点，这个出发点就是先前的成果和真理”。[1]法的理念是法的内在精神的体现。就其内容而言，法的理念是指人们关于法的宗旨及其实现途径的基本观念。而所谓法的宗旨，则是指人们通过创制和实施法律而追求的目标。据此，金融监管的法理念就是金融监管法律、法规和整个法律制度的内在精神，其内容就是人们在金融监管法律制度所要达到的宗旨问题上的基本观念以及有关通过什么样的途径，采取什么样的方法来实现这些宗旨的基本观念。[2]它们可以表现为一整套价值准则、行为规范和实施方案，如金融交易规则、产权规则等，作为实现和维持金融生态平衡的基本规则，法律是规范主体行为、调整社会关系的规则。现代金融是法治金融，金融控股公司监管立法应秉承法治的理念。从分业经营到混业经营的每个阶段都以金融监管立法和修法构建了良性的金融秩序，维护金融市场的稳定。

　　（一）金融控股公司监管的法理念制约着金融监管的效率

　　金融监管不应导致金融控股公司效率的丧失，不应压制金融控股公司间的正当竞争，而是通过监管引导、规范金融控股公司来提高金融业的整体效率。与此同时，金融监管部门执行法律过程中应尽可能的降低成本，减少支出达到监管的目标。如果在金融监管中成本远远高出监管效益，将会使得监管效率过低；但如果金融监管部门为了节省成本而放松监管，则金融控股公司破产倒闭的社会成本更高，将引发系统性的金融危机，甚至都能危及到国家经济和社会的稳定。因此，在金融控股公司的监管中既要关注经济效率也要注重法律效率，从而提高对金融控股公司的监管效率。

　　（二）金融控股公司监管的法理念直接影响到国家金融安全

　　金融效率和金融安全是与金融运行相关的两个主要的价值理念。金融监管部门在监管过程中不能一味地强调效率，而应关注金融安全，在立法中如过分侧重与金融控股公司的效率，就会使得一些金融控股公司甘冒道德风险，置社会公众的金融利益于不顾，只追求自身的效益，从而给国家的金融安全带来威胁。

　　（三）金融控股公司监管的法理念规制着金融发展方向

　　金融发展是国家监管金融控股公司的一个重要目标。但是这个目标能否实现，与金融监管的法律理念密切相关。应做到依法、合理监管。一方面要加强对金融控股公司的立法监管，监管必须适度，不能使监管权过度扩张，以社会为本位，注重社会的公平，立法监管。另一方面，金融控股公司应建立有效的内部控制制度，加强自身的建设，自我约束，监管部门把部分权力让渡给金融控股公司，使其能自主经营。在金融控股公司立法理念上应遵循的是和谐发展理念，把这种希望寄托于政府法制的规范约束与市场的自我调节两者的互动关系上，从而使我国金融健康持续发展。

　　二、我国金融控股公司监管法制架构之缺陷

　　（一）金融监管法理念缺乏

　　无论是美国、日本还是我国台湾地区，无不是在金融自由化、全球化的大潮中，为提升本国（地区）金融机构的竞争力和实现效益最大化而在金融控股公司立法中贯彻“竞争与安全、效率与成本”的法理念。然而，我国的金融监管还未体现这一先进的监管理念。在实践中，金融立法则更强调维护金融系统的安全与稳定，而忽视效率问题，为防范风险采取直接的行政性控制手段损害了金融控股公司的创造力和竞争力，在法律规则中限制性规范较多，强调外部监管，严格分业经营等。这些过于严格的新行业规定，虽然加大了防范风险的力度，但是降低了金融效率，扼杀了金融控股公司的生命力。

　　（二）金融创新法律法规存在严重不足

　　以美国、日本之立法趋势观之，以金融控股公司之模式进行金融法制的基本改革，提升金融机构经营效率及国际竞争力，已成为金融机构业务多元化及全球化潮流下必要之作，而金融控股公司法之制定乃成为金融现代化发展必须之法制架构。[3]而在我国的现实中，各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展，我国现阶段没有对金融控股公司专门立法，没有给其明确的法律地位，很多工作没有办法展开，同时监管部门监管职责的履行缺乏法律依据，使其在某种程度上处于脱法状态，蕴含着极大的风险。这既不利于引导金融控股公司规范发展，也不利于防范和化解经营中所产生的风险。与此同时，我国现行的金融监管法律体系虽历经整合，但缺乏协调性。如 2003 年《银行法》的修订或重新立法只是对《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》所及的三部法律，而没有涉及到其他的法规和部门行政规章。这种局面就有可能导致新法既定价值的丧失，因为许多部门规章只是在很多程度上直接沿用了《商业银行法》的规定。再加上现行的金融法律体系是在严格的“分业经营、分业监管”条件下制定的，其对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。

　　（三）金融监管模式不合理

　　从当前的监管体系来看，仍遵循“功能监管”原则——相同的金融业务由相同的监管机构来执行监管，银监会、证监会、保监会分别监督银行业、证券业、保险业。[4]这种分业监管模式存在不合理之处。其表现为：一方面，这三个监管部门在行政上属于平级，都是以机构型监管模式为主，在规章制度上存在矛盾或不一致，一旦出现问题时，不利于互相沟通。虽然2004 年6 月银监会、证监会和保监会公布的《金融监管分工合作备忘录》中建立了“金融控股公司的主监管制度”，在一定程度上有助于加强监管机构间的沟通与协调，但这毕竟是一种较为松散的组织形式，对行政级别相同的各监管部门并无约束力，各监管部门之间的协调成本也在不断地增加，重复监管和监管真空的客观存在直接影响着对金融控股公司的监管效率以及金融创新。另一方面，在这种“分业经营，分业监管”的模式下，银监会、证监会、保监会各司其职分别对银行业、证券业和保险业实施监管。从而在不同的金融行业之间设立“防火墙”，以隔离不同金融业之间的风险传递，能够把到达各个领域的风险控制在本领域内，把各机构风险控制在本监管内，降低不同金融业之间，特别是银行业、保险业和其他金融业及工商业之间的经营风险。但是，金融控股公司“集团混业、经营分业”的特点却不断打破传统的“隔离”，冲破现有的监管束缚。尤其是集团公司内部的关联交易和复杂的控股关系，它既会损害社会公众的利益，也会给金融机构本身带来危机。而在现行的金融监管体制下，各监管部门的监管对象主要是金融控股公司的子公司，使得监管部门和投资人、债权人都难以清楚地了解集团内部各成员之间的授权关系和管理责任，无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险，因而使得对金融控股公司（主要是集团公司）监管弱化，甚至处于监管真空状态，更甚者会导致金融风险的传递和信用危机，促使金融控股公司破产倒闭。

　　三、我国金融控股公司监管立法之模式

　　（一）金融控股公司发展现状

　　我国金融体制改革的步伐总体上比较缓慢，分业经营的体制不过十余年的时间，但是各金融业之间存在着广泛的合作与事实上的混业经营、综合运作。[5]尽管我国的金融体系是按照分业经营、分业管理的思路构建的，但是在我国已经出现了金融混业的现象，风险已经存在，特别是产业集团等非金融企业向金融资本渗透的混业经营，风险更大。第一类是由于历史原因，以金融机构身份同时控制着银行、证券、保险、信托机构甚至工商企业的金融集团，如中国国际信托投资公司、平安保险公司等金融机构；第二类是在近年来金融机构增资扩股壮大实力的过程中，以产业资本控股银行、证券等多类金融机构的企业集团，这种模式是我国国有商业银行为规避《商业银行法》禁止银行投资的限制，通过海外注册非银行公司，使子公司在国内独资或合资成立的金融控股公司。如中国国际金融公司、英大信托、蔚深证券、鲁能金穗期货公司、山东电力集团；第三类则是最近以来，一些地方政府通过对所属的信托机构、证券机构和地方商业银行进行重组，组建或正在组建的纯粹控股公司。[6]

　　展望未来，金融机构向多元化领域蔓延、大型企业集团进军金融业、民营资本参股金融业等现象仍将不断涌现，通过各种形式走综合经营之路的金融控股集团将越来越多，并有望成为未来我国金融业的主流组织形式之一。特别是，随着我国金融业的全面开放，金融业竞争的国际化趋势更加明显，已具雏形的各金融集团将在竞争中壮大分化，资金雄厚、管理能力强的企业集团势必发展自身与并购齐头并进，做大做强，强者越强，塑造一批中国自己的并在未来国际金融市场具有强大竞争力的“金融航母”，将是应对金融业彻底开放后与国外全能性金融机构竞争的必要准备。而在我国金融控股集团内部，各类子公司在产品、技术、渠道、信息等方面交叉点越来越多，未来交叉销售应该大有可为。金融业管理者已经普遍认同了交叉销售对企业集团的价值功效，各集团也在大力推广并发展交叉销售，这种金融控股的公司组织形式的制度优势逐步显现，未来我国金融企业将无一不是金融控股公司。因此，发展金融控股公司是一种现实的选择。

　　（二）金融控股公司立法模式

　　金融混业经营是通过经营组织主体及金融机构的行为实现的，是金融机构跨越专业经营其他金融机构的业务。目前世界金融混业经营的典范主要有三种模式：德国的混业经营模式采取全能银行的形式，银行可以开发各种金融产品；日本模式主要是金融机构通过直接出资设立的新公司涉足其他金融领域；美国模式则是由有多元化经营需求的金融机构组建金融控股公司执行资本运作，通过并购或投资控股独立的子公司分别从事银行、证券、保险等业务。[7]我国现在金融混业模式可以采用美国模式，以金融控股公司作为混业的基本模式，通过金融控股公司下设子公司，分业从事各种金融业务，从而实现金融控股公司的混业经营。

　　各国（地区）金融控股公司立法大多采用整体修法的方式，即不是简单的事项立法，而是对《银行法》、《保险法》、《证券法》及《公司法》等法律的修正汇总，最终形成以“金融控股公司法”为核心，配套法律法规完备的系统化法律体系。[8]这种立法模式不仅有助于节省立法成本，而且有助于金融控股公司与整个金融法律体系融合，减少规范的冲突，保障法律适用的公平性。以日本的《金融控股公司整备法》为例，其总则是由《日本银行法》（第1 条）、《日本长期信用银行法》（第 2 条）、《日本外汇银行法》（第 5 条）、《日本保险法》（第 4 条）、《日本证券交易法》（第 5 条）、《日本存款保险法》（第 6 条）的一部分修正所构成。整备法的附则中则将《日本独占禁止法》第 116 条删除。[9]其他国家和地区如我国台湾的《金融控股公司法》、美国的《金融服务现代化法》等亦具有明显整体修法的性质。

　　我国金融混业监管立法立足于我国金融控股公司的经营模式，通过制定一部系统和完善的《金融控股公司法》来界定金融控股公司的单位、性质和经营，同时还要修改各种金融立法中有关限制混业经营的条款，建立和完善相关配套的制度，使金融法律相互衔接，通过这种整体修法，不仅节省立法成本，也减轻了我国金融机构从“分业”迈向“混业”过程中对金融体制和金融法律体系的整体冲击，为实现平稳过渡创造良好的外部环境，从而使金融混业的立法达到完善和统一。

　　四、我国金融控股公司监管立法框架之构想

　　（一）强化宏观审慎监管原则

　　随着我国金融业的开放，金融控股公司的发展，为应对外资金融机构的挑战，我国应积极提高中资金融机构的国际化水平，并引入以风险为核心的宏观审慎监管原则，建立宏观审慎监管体系，要在借鉴国际经验的基础上，基于现有分业监管的法律框架，通过废除、修改、补充和制定等手段，尽快从法律上明确实施宏观审慎监管的目标是防范和化解系统性风险、保持金融稳定；完善我国宏观监管，需要人民银行、财政部、发改委、银监会、证监会、保监会、外汇管理局等多部门的密切配合；在实施监管时建议秉承全面性和重要性原则；建立有效的宏观审慎预警评估体系，创新宏观审慎监管工具，积极推进与国际宏观审慎监管合作；明确与微观审慎监管的关系等。因此，进一步强化宏观审慎监管原则，建立科学的金融机构风险评价体系，通过风险监管来识别与衡量金融的风险点，并寻找合适的防范和化解金融控股公司的金融风险的相关措施，寻求金融控股公司外部风险和内部风险控制的有机结合，已经成为加强金融控股公司监管的基石。

　　（二）立法界定金融控股公司

　　虽然我国金融控股公司已经存在多年，但是至今没有一部法律对金融控股公司进行定义，我国《公司法》也未对金融控股公司做出解释，金融控股公司在法律定义上的模糊使监管变得缺乏依据。对于采取混业经营的地区和国家一般都从法律上对金融控股公司加以规范。如，我国台湾地区 2004年 2 月 4 日修正的《金融控股公司法》规定，金融控股公司是对银行、保险公司或证券商友控制性持股。而巴塞尔银行委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》中定义多元化金融集团是指这样的企业集团，主要业务涉足银行、证券和保险中的两个领域，从而接受两个以上监管部门的监管，需要满足不同的资本充足率。[10]尤其是台湾地区《金融控股公司法》“名词定义”条款（第4 条）中直接明确地将《金融控股公司法》中的主要名词，如控股性持股、金融控股公司、子公司、关系企业等进行界定。这种立法技巧在我国立法中较少采用，我国法律制定往往采用的是“组线条”，显然不是一种高效、科学的方法。鉴于此，我国金融控股公司立法应借鉴我国台湾地区和国际发达国家的立法，应抓紧制定出台《金融控股公司法》，对金融控股公司、控制性持股、子公司等名词予以准确界定，对金融控股公司的设立、业务范围、法律地位、母子公司间的法律和经济关系及监管责任予以明确，以立法的精确和严谨实现法律的权威性和可操作性，做到依法监管。

　　（三）立法确定监管主体

　　有效的监管协调框架，单有政府的领导还远远不够，还需要有一个有力的常效机构作为协调的具体组织者和协调者。因为监管协调往往是部门利益的冲突所在，需要有一个固定机构为政府出谋划策，为成员单位沟通传递信息，必须投入相当大的人力、物力，仅靠每一年或半年开一次传言很难奏效，必须使协调工作日常化、专职化。[11]在我国现行金融法制框架中，要整合各部金融法律，在其中修订加入金融控股公司的相关内容，并使其协调与配套，在《金融控股公司法》中明确规定建立一个长期的专业的综合监管机构（如在银监会、证监会和保监会三方监管联席会议基础上组建金融监管协调委员会）负责跨业监管与决策，确立金融控股公司的监管主体，对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司则由原来各监管机构实施专业化监管。这样，一方面确保了对金融控股公司集团公司的监管；另一方面有利于在立法中明确综合监管机构的地位、性质、职责和权限，使其具有权威性，从而以立法的形式进一步协调监管者的分工与合作，达到资源共享、协调配合的目的，这与国际上对金融集团的监管要求相衔接。

　　（四）建立监管信息共享机制

　　由于金融控股集团监管涉及到众多的监管机构，为了避免因为监管机构对信息重要性认识的不一致影响信息交流的范围，有必要建立跨行业监管机构之间的有效信息共享机制，监管信息共享协调人制度，有效的监测集团内资本金重复计算问题和抑制集团内的不良关联交易以及明确共享信息范围。美国在其《1999 年金融服务现代化法》中明确规定了作为金融控股公司主要监管部门的美联储必须与财政部、货币监理署、证监会、州保险监督厅等行业监管部门保持紧密合作关系。除非紧急，美联储不能越过其他行业监管部门直接对其监管的机构进行监督。如美联储需了解或审查其他监管部门所监管的公司的信息，需先协商其他监管部门，由其提供相关的信息资料。只有在无法从有关的行业监管部门获得信息或紧急事件时，才可直接要求相关金融机构提供信息。而欧盟在其 2001 年通过的《对金融企业集团中的信用机构、保险业及证券公司之补充性监管指令及修订其他相关指令之建议》（简称《2001 年指令建议案》）中列举了共享信息的范围，主要包括集团结构的认证、金融企业集团的所有主要实体的认证及集团内被监管实体的监管机关的认证；金融集团的战略政策；金融集团的金融情势，特别是关于资本充足率、内部交易、风险集中与盈利性的情势；金融集团的大股东及管理情况；从金融企业集团的各实体收集信息的程序及对信息的证明；大额交易及根据指令建议案的规定、行业监管规则由监管当局所采取的例外性措施等。[12]由此可见，信息共享在金融控股集团监管中的重要性和普遍性，我国要以立法或签订备忘录的形式明确监管机构间信息共享的合法性，并赋予金融监管协调委员会协调人的法律身份，以便更好地解决金融控股公司发展中的新问题。

　　（五）建立集团整体监管机制

　　1． 建立资本充足率评估机制

　　资本在金融机构的作用非常重要，它是金融机构抵御风险的缓冲器，是金融机构债务的最终保证。我国银行业的资本充足率不高，在资金实力不足的情况下成立的金融控股公司会把很脆弱的金融风险扩散到整个集团，威胁整个金融体系的安危。因此，对于我国金融控股公司的资本准确地加以界定，建立有效的评估机制显得尤为重要。我国可以借鉴巴塞尔协议中《多元化金融集团监管的最终文件》中所推荐的度量资本充足率的方法，在我国《金融控股公司法》中确立科学的度量方法，计算资本充足率，达到准确评价其总体稳健程度的目的，以适用于金融控股集团的并表资产状况。

　　2． 完善治理结构和内控机制

　　我国金融控股公司作为公司制企业有必要按照《公司法》的要求建立监事会、合理设置组织结构，完善公司治理结构。理顺母子公司之间的关系，确立两者的权利、义务，防止母公司越权干预子公司的业务。与此同时，在《金融控股公司法》中应立法指导建立金融控股公司内部稽核制度和内部控制制度，完善内部“防火墙”制度的设计，对于各子公司之间的交易必须仅限于商业基础上，超过一定金额的关联交易须经金融监管委员会的专门审批，防止金融控股集团利用其与子公司的关联交易转嫁证券交易风险，保证这个金融控股集团的经营活动符合法律和监管的要求。

　　3． 建立信息披露制度

　　在金融市场，信息的不对称是产生虚假、欺诈和金融风险的主要原因，为了防止信息披露的不完整、不真实性，应在《金融控股公司法》中建立信息披露制度。立法要求金融控股公司应定期、充分披露有关集团运作、各子公司尤其是银行、保险、证券子公司的业务经营、财务状况和风险评估；进一步完善企业会计制度；规定信息披露的频率，强调信息的正确性、及时性和充分性，让社会公众对其信用和实力有充分的认识，防范金融风险。这可使市场能对金融控股公司做出正确的评价，强化其内部约束及提高风险管理水平，且有利于对金融控股集团的行为实施有效监管，维护投资人、存款人利益及证券市场正常秩序。

　　（六）完善市场准入与退出机制

　　一个国家健全的金融监管体系应是市场准入机制、市场运营监管机制、市场退出机制的有机结合。金融控股公司比一般的金融机构有着更大的金融风险，对其市场准入和退出应有效监管。根据我国《公司法》的规定，对公司的设立有最低注册资本金的限制，金融控股公司也不例外，对其注册资本、业务范围、发起人的资格和大股东的资格要严格规定并审查。当然对于金融控股公司的市场退出，应立法规定金融控股公司的变更和终止事项，对于金融控股集团子公司及分公司的财务危机处理问题，必须对母公司的救助行为有所限制，尤其是集团内有银行机构时，更要防止银行承担失败成本，必要时对公司进行破产处理，防止由于对子公司的救助而导致母公司倒闭，从而引发更大范围的金融风险。

　　（七）健全法律责任制度

　　在我国建立以《金融控股公司法》为核心，其他相关法律为辅的金融法制体系，严格规范金融控股集团及其子公司或分支机构的经营行为。对于违反《金融控股公司法》的机构和个人应当规定其承担的法律责任。这些法律责任包括行政责任、民事赔偿责任和刑事责任，对于金融控股公司造成的社会公众利益损失确定一定的赔偿制度，加大对违规行为的惩罚力度，确保我国金融控股公司在法律规范的范围内安全稳健地运行。

　　在金融领域政府和立法机关理应紧密配合，以一种法治思维和方式来推进金融改革的发展和完善市场经济体制，积极营造一个和谐健康发展的金融法制环境。




【作者简介】
潘施琴，安徽师范大学讲师。


【注释】
[1]［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印刷馆1996年版，第1－2页。
[2]邓大鸣：《论我国金融监管应有的法律理念》，载《民主与法制》2010年第6期，第144页。
[3]王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2003年版，第240页。
[4]刘鹤麟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年第1期，第120页。
[5]康华平：《金融控股公司风险控制研究》，中国经济出版社2006年版，第46页。
[6]刘志平：《论金融控股公司的几个问题》，载《金融研究》2001年第4期，第41页。
[7]倪浩嫣：《金融控股公司的立法构想》，载《法学论坛》2005年第1期，第71页。
[8]常健：《我国金融控股公司立法：一个分析框架》，载《上海财经大学学报》2004年第4期，第59页。
[9]王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
[10]凌晓东：《多元化金融集团的监管：原则与方法》，载《国际金融》1999年第8期，第45页。
[11]高秦伟：《论首都金融稳定协调机制的构建》，载《法学杂志》2011年第2期，第17页。
[12]刘瑛：《后次危机时期金融控股公司集团监管信息共享机制探析》，载《云南财经大学学报》2010年第4期，第78页。