审判长、审判员、人民陪审员：
　　律师事务所接受刑事被告人约某及其亲属的委托，指派我担任约某的二审辩护人。接受指派后，我会见了约某，查阅了案卷材料，向法庭申请通知证人泽某和欧某向合议庭提供了证人证言，认真研究了适用于此案的相关规定，最后，在全面慎重的考虑后提出如下辩护意见：
　　第一、公诉机关所提交的证据存在重大疑点，并不能证明约某在决定购买时“明知“此轿车无合法手续，相反，却有证据证明约某在决定购买时并不明知此车无合法手续，缺乏构成此罪的主观要件，不构成犯罪。
　　我国《刑法》第312规定，“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”即规定犯此罪必须以行为人主观“明知”所购之物系犯罪所得的赃物才能构成。这表明构成此罪不仅要有行为人购买赃物的客观行为，而且还须证明行为人在购买赃物前明确地意识到购买对象是赃物并决意购买，具有主观罪过，即主客观相统一才能定罪，如果仅有购买赃物的客观行为而不能证明行为人主观“明知”是赃物，就表明行为人不具备主观罪过，不构成犯罪，否则就犯了客观归罪的错误，与法律规定不符。而且从条文的表述来看，是“明知”在前，“收购”在后，即是否“明知”的时间点应该是行为人做出购买决定之前，如果行为人在做出购买决定之前并不知道此物为赃物，而是在购买后才知道的，则无论行为人在知道实情后是否向公安机关报案并主动交出所购的赃物，都不符合刑法规定的此罪构成的条件，不应按犯罪处理。比如，一个货车司机受人之托运输某物，托运人声称是某种普通货物，但实际上是毒品，货车司机在不“明知”是毒品而误认为是普通货物的情况下运输了毒品，由于其没有帮助毒贩的主观故意，则无论所运输的毒品数量多少危害多大都不构成运输毒品罪。
　　《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释> 【 法释〔2007〕11号】 第六条对是否“明知”进行推定的条件作了规定，即“没有合法有效的来历凭证”。但应该清楚的是，必须是在决定购买机动车时“明知”没有合法有效的来历凭证，只有在这种情况下才表明行为人主观上有违反法律的恶意，具备刑法意义上的主观罪过，应受处罚，但如果决定购买时因某种原因并不知道没有合法有效的来历凭证而是事后才知道的，则不属于法律所规定构成主观罪过的“明知”。
　　那么，上诉人约某在作出购买决定前是否“明知”是被盗的赃车呢？通过辩护人以下的分析可以得出结论，即公诉机关所提交的证据并不足以证明约某“明知”，相反，却有足够的证据和理由证明约某在决定购买前并不“明知”系赃车。理由如下：
　　1、公诉机关用于证明约某在决定购买前“明知”此车为赃车的证据只有一个，就是公安机关的讯问笔录，此外并无其它证据。而约某在一审庭审过程中对案件事实的供述则否认自己在决定购买前“明知”此车为赃车，而是因轻信了卖车人吾某的承诺才购买的。对此供述，原审人民法院已记载于庭审笔录，在一审《判决书》中也提到了约某的这一说法。同为约某的供述却前后内容完全不一致，由此可见，公诉机关证明约某“明知”的证据是一个孤证，没有其它证据相互印证。不仅如此，还有一个十分重要的缺陷是，即使这一孤证也存在明显的矛盾和疑点，具体表现在：在公安机关的《询问笔录》中，约某说，“我问他这个车哪来的，那个人说不是从成都贼娃子那里买的，他是从一个色达的朋友那里买来的”，这一段话表明约某在与卖车人商谈的过程中，卖车人并未如实说明此车是赃车。在此后的《讯问笔录》中约某只是承认了在此次询问过程中隐瞒了卖车人的真实身份，原因是卖车人是同村的熟人（辩护人在会见约某时得知，双方并非仅仅是熟人，而是亲戚关系，约某的妹妹是吾某的妻子。此一亲戚关系是否属实合议庭可以调查），出于关系的考虑而未言明卖车人的真实身份，而并未否认卖车人当时所说的话。尽管在此后的《讯问笔录》中有约某供述其知道此车无合法手续的字样，但笔录中此部分内容的真实性存在疑点，一是约某是一个只有小学文化的藏族人，对汉语极不熟悉，能听懂的汉话很少，在辩护人会见他时也是在看守所的民警帮助翻译的情况下才能正常交流。公安机关的《询问笔录》和《讯问笔录》在尾部都有“以上笔录用藏语给我念了，和我所说一样”的字样，辩护人认为此点是有疑问的，一是这一段话都不是约某亲笔所写的，而是由民警代写的，是否是约某的真实意思是有疑问的；二是民警对约某所念的内容是否就是笔录上所写的内容也是有疑点的，因为约某看不懂汉字，只能听民警口头表述，由于没有为约某提供法律帮助的律师在场核实笔录的内容是否与约某亲口所说的话完全相同，因此民警向约某所念的内容是否与讯问笔录的文字一致是有重大疑问的，并不能排除民警的口头表述与讯问笔录的文字表述存在重大差异，而约某是在相信了口头表述的情况下才签字的可能性，不能排除这一合理怀疑。且辩护人在会见约布时，约某向辩护人说他遭受了刑讯逼供，挨打后曾一度视力模糊。对约某是否曾遭受办案人员刑讯逼供请合议庭依法调查，如属实则侦查行为违反了刑事法律和相关部门的明确规定，更不应采信笔录的内容。由于证明被告人构成犯罪的义务在公诉机关，被告人没有证明自己无罪的义务，所以在公诉机关提供的证据有重大疑点难以排除的情况下，公诉机关就应进一步举证以排除合理怀疑，如不能排除合理怀疑则应按刑法规定作出有利于被告人的认定。
　　由以上的证据问题可见，公诉机关证明约某在决定购买时“明知”此车为赃车的这一孤证的真实性也有重大疑点，因此认定约某在决定购买时“明知”是赃车的证据既不充分也不确实，不应轻易采信。
　　2、约某在一审的过程中一再否认自己在与卖车人吾某的商谈过程中知道此车为赃车，恰恰相反，约某一直坚持的说法是，约某问吾某有没有合法的手续，而吾某承诺有手续，以后可以补来，而由于约某与吾某是亲戚关系又住在同村，对吾某有一定程度的信任，所以就相信了吾某的承诺，交了一笔定金，并言明合法的手续交来后再补几万元。约某在庭审的过程中所作的这种与公安机关的《笔录》内容不一致的供述进一步证明了公诉机关提供的《笔录》中的供述内容存在不真实的可能性，因为在《笔录》中的供述内容和在法院的供述内容不一致的情况下，如果公诉机关没有提供其它确实充分的证据对《笔录》中的供述内容予以佐证，就没有理由认定《笔录》内容为真而在法院庭审过程中的供述为假，否则就是武断的。
　　因此，公诉机关证明约某在决定购买时“明知”的证据是不充分也不确实的，不能成立。
　　3、证人泽某和欧某的证言也证明了卖车人吾某在与可能的买车人谈判的过程中未说实话，而是向他人作虚假承诺，承诺交定金后能向买车人提供合法的手续，骗取买车人的信任。欧某的证词说吾某告诉过欧某车子是有合法手续的，泽某的证词更具体，说约某在买这辆车之前自己本来也想买，当时吾某说车子有合法手续，要现金九万元才肯卖，因泽某没有现钱才没有买成。可见，两证人所提供的证言是一致的，也与约某在一审庭审过程中的供述相印证，进一步证明了公安机关的《笔录》存在真实性方面的疑点，而约某在一审庭审过程中的供述则真实性更强。
　　4、引发本案的最关键的人即卖车人吾某并未到案，而吾某与约某一样是最清楚交易过程的，吾某未到案将可能产生如下后果：首先，由于吾某未到案作出交易经过的供述，导致本案的事实尤其是主观要件方面的事实在仅有约某一人供述的情况下难以真正查清。第二，由于吾某是在逃的犯罪嫌疑人，所以公安机关有义务将其抓获归案。我们完全可以设想，如果将来的某一天吾某被抓获并作出供述，他会作出什么样的供述呢？假如他供述说在与约某交易的过程中他的确骗了约布，一直向约布声称自己能拿来合法的手续，约某出于亲戚关系相信了他的承诺才交了一笔定金买下了这辆赃车，手续交来后还要补一笔购车款，而这一供述与约某在一审庭审过程中的供述相一致，也与两位证人的证言一致，三方的说法均一致，完全能够清楚地证明约某的确是受了吾某的蒙骗才决定购买的，主观上不“明知”此车是赃车，没有犯罪的故意，不构成犯罪。吾某到案后作这样的供述的可能性存不存在呢？辩护人认为完全存在，而如果将来真发生了这样的事，则人民法院判决约某构成犯罪就成了一桩冤案，必须立即纠正，予以释放并给予国家赔偿，且公、检、法的相关办案人员都将被追究相应的责任，后果严重。所以辩护人认为，在指控约某犯罪的主观故意方面的证据数量不足、存在重大疑点且还有一个重要的犯罪嫌疑人未到案的情况下，轻率地认定约某构成犯罪并判处刑罚，不仅违反了“事实清楚，证据确实充分”的定罪量刑原则，不仅有可能使一个公民蒙冤入狱，也有可能导致办案的公、检、法相关人员面临承担责任的风险，不可不以极为慎重的态度对待此案。
　　综上，公诉机关提供的证明约某在决定购买时主观上“明知”此车无合法手续的一个孤证既不确实也不充分，相反，约某在一审中的供述和证人证言却证明了约某并不“明知”，不具备构成此罪的主观要件，因而不应认定为有罪并判处刑罚。
　　我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决”，可见我国法律坚持疑罪从无原则，而非疑罪从有或疑罪从轻，更何况证据证明约某不构成犯罪的可能性更大。故原审人民法院在公诉机关所提供的证据不充分且存在疑点，因而远未达到法定证明标准的情况下认定约布构成犯罪并判处刑罚是错误的，应予纠正并宣布约某无罪。
　　第二、辩护人假设约某的行为能够满足构成此罪的四个要件，即能够确定约某主观上明知是赃车而仍决意购买，应受刑罚处罚，原审人民法院判处三年有期徒刑并罚金一万也显属过重，罪责刑不相适应，轻罪重判，与事实、法律和我国的刑事政策背道而驰。
　　《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 【 法释〔2007〕11号】 第一条规定，“行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ”可见，判处三年以上有期徒刑需要达到一定的数额，即五辆车以上或价值总额五十万以上，而约某只买了一辆车，且车的价值仅十多万元，既非高档车更非豪华车，而是中等偏下的普通轿车，此车最终并未灭失而是发还了受害人，社会危害性较小，依司法解释只能在三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金的范围内选择刑种量刑，根本不可能被判处三年有期徒刑，而且年已五十多岁的约某此前从未受过刑事处罚，不存在累犯的问题，还是党员、村长和人民调解委员会成员，人品很好，否则就无法解释他为何能被上级部门授予这些职务。可见约某没有任何从重处罚的情节，一审中，公诉机关的《起诉书》和一审人民法院的《判决书》也均未言及约布有从重处罚情节，当然此二司法机关也不可能无中生有地说约某有从重处罚情节，而且在司法实践中即使有从重处罚情节通常也不会顶格量刑即判处三年有期徒刑。而约某则恰恰相反，不仅无任何从重情节，还是初犯、偶犯，人品一贯很好，主观恶性和人身危险性都极小，有足够的从轻、减轻和免除处罚情节，所以还应依法在前述量刑范围内尽量选择轻刑。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十四条规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”可见我国法律和刑事政策均对主观恶性较小、人身危险性不大、情节较轻、社会危害性较小，又具有法定或酌定从宽处罚情节的被告人规定予以从轻、减轻或免除处罚，即使罪行严重也应如此量刑。对照此当宽则宽的刑事政策，约布只是买车自用，且仅有一辆，赃车的价格也属于中等偏下，社会危害性较小，即使构成犯罪也谈不上严重，又无任何从重情节，更应尽量选择轻刑处罚。再根据《人民法院量刑指导意见（试行）》“常见犯罪的量刑”第十四条规定，“1 、构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
　　1）犯罪情节一般的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。
　　2）情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
　　2 、在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 ”
　　由此可见，约某的行为情节较轻，没有任何从重处罚情节反而只有从轻处罚情节，应当按刑事政策和最高人民法院的规定尽量选择轻刑处罚，原审人民法院判处约某三年有期徒刑的量刑实属过重，可谓重得离谱，完全违背了最高人民法院的刑事政策和明确限定的量刑幅度，几乎是向最高人民法院公开叫板，是十分错误的。因此，辩护人建议合议庭，如果仍然认定约某构成犯罪，则根据其较轻的犯罪情节和极小的主观恶性和人身危险性，并充分考虑其有多个酌情从轻的情节，依照最高人民法院当宽则宽的刑事政策，撤销原判，对约某改判为免除处罚或单处罚金，只有这样才能真正做到罪责刑相适应，也才真正称得上正确地适用了刑事法律和国家的刑事政策。
　　以上辩护意见，请合议庭予以采纳，谢谢！
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