2013司考物权法名师讲义：担保物权。担保物权是司法考试的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。

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一、担保物权的特征（★★）

担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先于（担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。

1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。③效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。④消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。

【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。

2．物上代位性。根据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【真题研习】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（04年·卷三·6题）

A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万元

【答案】B

【解析】①根据《物权法》第176条，在混合担保中，提供担保的第三人丙仅在债务人甲提供的物保范围之外承担保证责任。②甲质押给乙的汽车原本价值5万元，因车祸毁损获得保险金3万元，根据质权的物上代位性，乙对3万元保险金享有优先受偿权。③如此，则债务人甲提供的物保所担保的债权数额为14万元（房屋抵押10万元﹢汽车质押3万元﹢音响质押1万元）。故保证人丙仅对剩余的6万元承担保证责任。

3．不可分性（《担保法解释》第71、72条）。①担保物部分灭失的，剩余部分仍然担保全部债权；担保物被分割的，分割后的各个部分仍各担保全部债权。②被担保债权部分消灭的，债权人仍对担保物的全部享有优先受偿权；债权部分转让或者分割的，各债权人就其

分得或受让的债权仍对担保物的全部享有优先受偿权。③担保物权设定后，担保物价值增加的，抵押人、质押人无权请求减少担保物；担保物的价值因不可归责于抵押人、质押人的原因减少的，担保人无义务提供补充担保。

【例2】甲、乙按份共有一栋4层房屋，价值800万元。该房屋被抵押给丙，担保1000万元的债权。①假设因房价上涨，该房屋价值增至2000万元，甲、乙不得单方面请求减少抵押物（即要求丙仅对其中的2层楼房享有抵押权），丙仍对4层楼房享有抵押权。②假设房屋因地震致使价值降低至300万元，丙不得要求甲、乙另行提供担保。③假设丙将500万元债权转让给丁，则丙、丁各自的500万元债权均对这4层楼房享有抵押权。④假设债务人向丙清偿了500万元，丙剩余的500万元债权仍就该4层楼房享有抵押权。⑤假设甲、乙分割共有物，甲分得1至2层，乙分得3至4层，丙对甲、乙单独所有的房屋均享有抵押权。

二、债务转让与担保责任的承担（★★★）

债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，债务转让时的情形就不同了：①《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，则债务转让时，抵押权或质权仍随同转移。②《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”

三、混合担保（★★★）

同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权。混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第二款和第218条。此外，《担保法》第28条（已被部分修正。若债务人未提供物保，则该条即不得适用）和《担保法解释》也是关于混合担保的规定。下面通过四个例子（【例4】至【例7】 ）予以说明。

【例4】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。可以共同或分别与债权人约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权应按兵不动。

【例5】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责（即：放弃多少，第三人免责多少），即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任（《物权法》第194条第二款和第218条）。

【例6】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利？①因无债务人自己提供的物保（或者债务人提供的物保已经行使完毕），丙、丁的地位是平等的，应对债务承担连带责任（注意：在这种情况下，《担保法》第28条不得适用）。即丙、丁均负有清偿100万元的债务，当然，丙仅在质物价值的范围内承担连带责任（物的有限责任）。②若乙因偏爱丙、放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元承担责任（注意：这和债权人放弃债务人甲提供的抵押、质押的法律效果是不同的。请仔细观察【例6】和【例5】中两种放弃之法律效果上的差异）。③若乙因偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。也是一样！

【例7】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了100万元的保证责任，丁应如何追偿？①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人甲追偿之前，丁亦可依照内部份额比例，对丙追偿，即径行对丙追偿50万元。③丙对乙承担了90万元的担保责任后，即可向甲追偿90万元，也可径行按照内部份额向丁追偿40万元（丙、丁地位平等嘛！）。④第三人承担担保责任后，应如何追偿，《物权法》第176条回避了这个问题。但是根据《担保法解释》第38条以及民法理论，第三人的追偿权没有顺序限制。既可全额向债务人追偿，也可径行按照内部的份额比例向提供担保的第三人追偿。

四、共同抵押（★★★）

《担保法解释》第75条规定：“同一债权由两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”

该条是关于共同抵押的规定。①同一债权由两个以上的抵押权（但无质押或保证）共同担保的，称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。（a）若两个以上的抵押人在设立抵押权时分别或者共同与债权人约定了抵押权人行使抵押权的顺序与份额，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，应当按照约定的顺序与份额行使。（b）若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。②连带共同抵押与混合担保具有区别。根据《物权法》第176条规定的混合担保制度，同一债权既有物保（抵押或质押），又有人保（保证）的，且当事人没有约定债权人行使权利的顺序与份额，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，提供担保的第三人享有先诉抗辩权（债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权）。但是，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，提供抵押的第三人亦不享有先诉抗辩权，债权人可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权。（参见：2011年卷四案例题第2问）。

【例8】甲欠乙100万元，甲以自己价值50万元的汽车给乙设立抵押，同时丙以自己价值100万元的房屋给乙设立抵押权，并办理了抵押登记。均未与乙约定各自担保的债权的份额以及乙行使抵押权的顺序。现甲不对乙履行到期债务。①因未约定乙行使抵押权的份额与顺序，甲、丙的抵押构成连带共同抵押。②虽然债务人甲以自己的汽车提供了抵押，但乙行使抵押权的顺序不受限制，乙既可对丙的房屋行使抵押权，也可对甲的汽车行使抵押权，

还可同时对甲之汽车和丙之房屋行使抵押权。这就显示出连带共同抵押与混合担保的不同。③须注意：若乙放弃对甲之汽车的抵押权，则丙在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即丙仅对50万元承担担保责任。这又与混合担保一样。

五、抵押中的“地随房走、房随地走”

《物权法》

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

“鱼儿离不开水，房儿离不开地”，《物权法》规定了抵押中的“地随房走、房随地走”规则。理解这一制度时，要特别注意其与《物权法》第199条的联系，识别出已形成的“重复抵押”，这是考试的难点。

（一）房地一并抵押（★★★）

1．根据《物权法》第182条：①以建筑物抵押的，应当将该建筑物“占用范围内”的建设用地使用权一并抵押（即不仅办理房屋的抵押登记，还要办理房屋占有范围内的建设用地使用权的抵押登记）。②以建设用地使用权抵押的，应当将土地上“已有”的构筑物一并抵押（跑两趟路，交两遍钱，办理两个抵押登记）。

2．抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为一并抵押”。所谓“视为一并抵押”，指的是：①只办理了建筑物的抵押登记，没有办理建设用地使用权的抵押登记，视为建筑物占用范围内的建设用地使用权“已经办理了登记”；②同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，而未办理建筑物抵押登记点，也视为土地上已经存在的建筑物“已经办理了抵押登记”。在此意义上，可以说《物权法》第182条是《物权法》第187条的例外。

3．抵押人将土地和土地上已经存在的房屋分别抵押给不同的债权人的，则构成重复抵押（见【例1】）。

【例1】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。4月20日，甲又将建造该楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押。①4月1日，乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权之抵押权（第一顺位）。②4月20日，丙同时取得房屋的抵押权（第二顺位）。③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

（二）土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于“一并处分”的范围（★★★）

根据《物权法》第200条的规定：①建设用地使用权“抵押后”，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。②实现该建设用地使用权上的抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”，但新赠建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【例2】为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向甲借了1000万元（无利息），并办理了抵押登记。此后，甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务。①乙对土地上的房屋不享有抵押权，但乙行使自己的抵押权时，可以将房屋与土地一并拍卖。② 在技术上，应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额，乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。③土地与房屋共拍卖了1500万元（估计土地700万元，房屋800万元），乙仅对700万元享有优先受偿权，剩余的800万元应为甲的普通责任财产。法律 敎育 网

六、抵押权的设立（★★★）

《物权法》

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

七、抵押权与买卖不破租赁（★★★）

《物权法》

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

1．“先租后抵”。“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。即抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同。

【例3】甲将自己的房屋出租给乙、租期5年。半年后，甲将房屋抵押给丙，并办理了抵押登记。一年后，因丙行使抵押权拍卖该房屋，被丁购得。①此例属于“先租后抵”，故适用买卖不破租赁。②丁应法定承受该租赁合同，就是原租赁合同的内容维持不变，自动将出租人变更为丁。

2．“先抵后租”。分两种情况：①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁。②若抵押权未登记（当然仅限于动产），仍适用买卖不破租赁。

【例4】甲将自己的汽车抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”，因抵押权已经登记，不适用买卖不破租赁。②甲虽未经抵押权人乙的同意，但甲、丙间的租赁合同有效（因为《物权法》第191条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。“转让”不包括出租），丙有权对甲主张违约责任。

【例5】甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”，因乙的抵押权未登记，故仍适用买卖不破租赁。②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。

八、抵押物的转让（★★★）

《物权法》

第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【真题研习】甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？（09年·卷三·55题）

A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

【答案】BD

九、抵押权人的保全请求权（★★）

根据《物权法》第193条，因抵押人的行为致使抵押财产的价值减少时，抵押权人享有保全请求权，内容是：①请求抵押人停止其行为。②请求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。须注意：如果抵押财产的价值减少不可归责于抵押人，根据抵押权的不可分性，抵押权人不享有保全请求权，只能就抵押人获得的赔偿金或保险金行使优先受偿权（抵押权的物上代位性）。

十、抵押权顺位的变更（★★）

1．抵押权顺位的变更。指同一物上设立数个抵押权，抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位。该制度规定在《物权法》第194条第一款。（1）抵押权顺位变更的要件：①抵押权人就变更顺位达成协议。②不动产抵押权顺位的并以登记为生效要件；动产抵押权顺位的变更以登记为对抗要件。（2）抵押权顺位变更的效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。反过来说，若经过其他抵押权人的书面同意，就按照变更后的抵押权顺位实现抵押权。

【真题研习】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·11题）

A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

【答案】C

十一、抵押权与诉讼时效（★★★）

《物权法》

第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

《物权法》第202条的规定废止了《担保法解释》第12条第二款的规定。①抵押权虽为支配权，但抵押权适用诉讼时效。②若抵押权担保的债权诉讼时效期间经过，抵押权人获

得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。③《物权法》第202条的规定属于强制性规定，当事人约定排除该条的适用的，约定无效。

【真题研习】甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ （07年·卷三·13题）

A．2007年12月2日 B．2009年12月2日

C．2009年3月6日 D．2011年3月6日

【答案】C

十二、动产浮动抵押权（★★★）

《物权法》

第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

(一)债务履行期届满，债权未实现；

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；

(三)当事人约定的实现抵押权的情形；

(四)严重影响债权实现的其他情形。

【真题研习】某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？（10年·卷三·56题）

A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

C．抵押登记可对抗任何善意第三人

D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

【答案】AD