【学科分类】行政法学
【出处】《法学家》2012年第4期
【摘要】民法与行政法虽各有特性，但也有共通之处。在行政法规范出现漏洞时，出于平等和正义的要求，适用民法规范既有可能，也有必要。但民法规范并非一律可以直接适用，而要根据有无行政的特殊需要来作出判断。民法中的一般法律原则、一般法律制度以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。其他民法规范虽然未必直接适用，但仍可能根据平等原则的要求，进行类推适用。无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提，并遵守合理的规则和界限，否则也会破坏民主与法治原则。
【关键词】民法规范；行政法的漏洞；直接适用；类推适用
【写作年份】2012年


【正文】

在法治国家，行政机关、法院作为适用法律的国家机关，对法律具有从属性，负有适用的义务。然而，法律自身分门别类，民法、行政法各有其独特功能，在行政法领域出现规范漏洞时，法律适用者能否适用民法规范来填补，却不是一个法律适用义务所能简单说明的问题。在现实中，行政争议需要适用民法规范的情况并不少见，亟待理论的澄清和探究。

一、问题的提出与限定

在现代社会，行政法与民法的关系日趋复杂，在中国向市场经济体制转轨时期更是如此。两者既有分野，也有融合，可以相互补充，以共同实现调整社会关系的目的。本文所要研究的“民法规范在行政法中的适用”问题正是在这种背景下提出的。

（一）问题的提出

民法规范在行政法中的适用，在我国的法学理论中鲜有专题探讨，但司法实践中却不乏其例。例如，《工伤保险条例》第17条第2款规定，“工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。对于这一年时间如何计算，在杨庆峰与无锡市劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案（以下简称为杨庆峰案）中，鉴于铁屑生锈之后造成眼睛伤害的潜伏性，江苏省无锡市南长区人民法院和无锡市中级人民法院均确认事故发生之日与伤害结果发生之日之间可以分离，[1]而将“事故伤害发生之日”解释为“包括事故引发的伤害发生之日”。至于是否以知道或应当知道伤害发生为标准起算，亦即时效的起算点问题，二审法院指出：

《工伤保险条例》时效规定，与《民法通则》第一百三十六条关于“身体受到伤害要求赔偿”的诉讼时效是一致的。而《民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第一百六十八条规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。职工在生产劳动过程中发生的人身伤害，亦属于《民法通则》这一民事基本法律规定的公民民事权利受到侵害的情形，工伤职工请求赔偿的，应当适用《民法通则》和《民法通则意见》中有关诉讼时效期间起算的规定。劳动保障部门在确定工伤认定申请时限的起算点时，也应与有关法律法规的规定一致。[2]

二审法院在行政判决中直接适用了《民法通则》及其司法解释，论证了为什么时效要从知道或应当知道权利被侵害之时起算，补充了一审法院不充分的说理。[3]但这一判决书被选登在《最高人民法院公报》时，最高人民法院将其改造成如下表述：

工伤认定申请时效虽然与民事诉讼时效不同，但在判断时效起算时间时，应当参照上述关于民事诉讼时效起算时间的规定。劳动保障部门在确定工伤认定申请时效的起算时间时，应当以工伤事故伤害结果实际发生的时间为标准。[4]

这说明最高人民法院并不认可无锡市中级人民法院的认定，而是认为：两个时效并不相同，不可直接适用民事诉讼时效，而是参照适用。两者的分歧源于何处？为何能够将民法规范适用到行政法领域，民法规范又该如何适用？能否将这一做法推广、又能推广应用于何种情形？对此法院自身并未作出说明，这就成为学术研究的重要课题之一。

（二）何为“民法规范在行政法中的适用”

“民法规范在行政法中的适用”是大陆法系行政法学的一个长久命题。[5]所谓民法规范在行政法中的适用，准确地说是指民法规范在行政法裁判中的适用。它是就法律适用的层面而言的，是指将现行有效的民法规范适用于行政案件，解决行政争议的活动。这里所说的“民法规范”是指规定在民法制定法中的法律规范（泛指法律规则和原则），但不包括民法法规中包含的个别公法规范，例如《物权法》中的征收征用条款、登记条款等。这里所说的“适用”，是要解决行政争议，而非解决民事行为的成立、效力等问题。行政争议中可能包含着一个民事争议，但用民法规范解决行政争议中的民事争议，并不是民法规范在行政法中的适用。

二、行政法中适用民法规范的必要性与可能性

（一）行政法中适用民法规范的必要性

总的来说，在解决行政争议时，如果出现法律漏洞，而民法规范能够提供相应的法律依据，法律适用者不仅有必要适用，甚至还有义务适用民法规范。之所以说有必要，是因为纠纷解决的必要性与行政法规范的供给不足的矛盾，需要适用民法等其他法律规范。行政法因其所调整的领域复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗，更何况立法者的认识也是有局限性的，因而，行政法个别领域很可能缺乏规范，这也是一个不争的事实。既然行政法很可能存在漏洞，而客观存在的行政争议需要得到有序的法律解决，负有裁判义务的法律适用者就需要借助其他法的规定来填补漏洞，解决纠纷。

之所以说有义务适用，因为这是正义的需要和宪法平等原则的要求。我国宪法第33条第2款明确规定，“公民在法律面前一律平等”。宪法上的平等（权）原则拘束所有国家权力，不仅包括法律适用者，也包括立法者，这已成为我国宪法学界的通说。[6]其基本要求就是相同情况要相同处理，不同情况要区别对待。如果立法者故意对相同情况不作相同处理，即有违宪之嫌。但如果并非故意造成这样的结果，而确实存在某些情况缺乏相应的规范，法律适用者就应当比照法律中最相类似的条款来填补这一领域的规范空白。立法者自身如果不想违宪，也会如此作为。虽然《民法通则》第2条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，但行政法领域的“不平等”也并非无处不在。在行政纠纷并无特别之处而又恰好存在相应的民法规范时，不适用民法规范即违反平等原则，也不符合正义的要求。即便行政法某些领域强调“不平等”，民法的某些规则也是可能准用于此的。在立法者因疏忽或尚无暇顾及而造成行政法个别规范的空白时，如果法律适用者不比照最相类似的其他法律条款来适用，不对类似案件作出类似处理，实际上也违反平等原则，侵犯公民的平等权。从另一个角度来说，在行政法出现漏洞时，适用或比照适用最相类似的民法规范也有助于维护法秩序的统一性。因此，适用类似的民法规范填补行政法漏洞就成为法律适用者的义务之一。

（二）行政法中适用民法规范的可能性

既然行政法中有适用民法规范的必要，那么，接下来的问题就是有没有可能适用民法规范，适用民法规范是否违背基本的法律原则。如果行政法中能够适用民法规范，适用的基本方式无非有两种：其一是直接适用，即将某些民法规范直接用来解决行政争议；其二是间接适用或类推适用，即考虑行政法的特性，将某些民法规范比照适用于行政争议。行政法中适用民法规范的可能性或正当性分析与这两种适用方式是相关的。

第一，行政法与民法具有一定的共通性。德国行政法学之父奥特·玛雅（Otto Mayer）反对将民法规范类推适用于行政法。他认为，“不应以类推方式援引民事法律规定来改善和补充行政法。法律类推只是在解释法律本意时才可适用，而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性”。当然，他也认为，“民法同样还适用于国家和臣民之间的关系，但这只是例外，因为公法才是特别为适用于这种关系而设定的。当行政如同一个普通人一样行为时，才可以适用民法，因为这样的关系是由民法所调整的。这当然只是指有关财产关系的法律规定。在这种财产法律关系中，国家必须如同一个个人一样行为，即国家必须以私人参与经济的形式出现”。[7]在行政法学刚刚脱离民法之际，如此强调行政法的特殊性是可以理解的。

但行政法和民法的共通之处并非仅限于国家以国库的身份行事。曾翻译迈耶的《德国行政法》的日本公法学家美浓部达吉就认为，历来区别公法与私法的学者最容易犯的错误就在于极端重视两者的区别。其实公法与私法有许多共通点，首先，无论公法关系还是私法关系，都是权利义务关系，国家以法律关系主体的地位而自行服从国法的规范，国家和人民之间的法律关系也是互有权利义务的关系。其次，在权利义务的种类上，大部分也是共通的。公法上的物权、债权（公法上的金钱请求权等）均与私法有很大的共通之处，甚至参政权也与公司及其他法人的社员权利具有相似的性质。再次，在法律原因上，无论是事件（年龄、人的出生死亡、身份、住所、期间、时效等）还是行为（意思表示及其附款、法律行为及其效力、无因管理、代理、契约等）不仅在分类上有很大的相似性，在性质上也没有根本的差异，而只有程度上的不同。最后，在法律关系的主体（公法人与私法人）、目的（公益与私益）、客体（公物与私物）及规范的对象（公企业与私企业）上也具有很大的共通性，公法人、公益、公物和公企业固然属于公法，但同时也受私法的规范。[8]行政法与民法具有这些共通的属性和功能，决定了行政争议具有在一定程度上接受民法规范调整的可能。

第二，在行政法中适用民法规范，并不违反民主与法治原则。如果是直接适用民法规范，很显然不违反民主原则，因为民法规范业已存在，并非法律适用者所创造。如果类推适用民法规范，则存在着违背民主原则之嫌。但我们应该看到，法律适用者利用类推适用方式填补漏洞，是贯彻立法者意旨，而非与立法者相背离，故而不侵犯立法者职权，不违背权力分立原则，也符合经由立法的慎重程序所表达出来的意旨。因为法律漏洞是立法者在立法过程中有所缺漏，致使立法目的与法律条文之间存在距离。法律适用者利用类推适用方式填补漏洞，是在立法意旨与法律条文之间作修补工作。这不仅不违反民主原则，反而是在落实民主原则。当然，其前提在于这并非立法者有意不作规定，而是因无意缺失所造成的法律漏洞。[9]

允许行政法中适用民法规范，是否违背法治原则呢？首先，类推适用具有合法性。“法律漏洞的填补，乃是行政机关与法院的权限与义务，为填补法律漏洞，必须对于法律继续贯彻其基本思想，尤其应考虑法律的价值秩序及其内在目的以及其内部体系，并使其发挥作用，法律漏洞的填补，其操作模式即犹如立法者立于其观点下，通常应会对此问题如何加以规定一般。法律漏洞的补充，例如类推适用，乃是贯彻平等原则之表现，不仅可以防止恣意，而且可促进公平正义的实现，故在一般行政法上，除行政处罚法外，概均肯认法律漏洞补充的合法性。”[10]其次，允许类推适用，并不会破坏法的安定性原则。法律条文的可能文义并不足以成为法安定性的基础。立法者做立法规划时，一方面往往通过概括条款、不确定法律概念、类型概念等来实现立法目的，另一方面在法律在可能文义之内也还有解释余地。因而，法律解释与法律补充的界限，在于遵从法的原则。法的原则是法律类推适用的依据，类推适用方法是在探求立法意旨，它与法律解释并无不同。法的安定性所保障的是法原则的安定性。[11]

三、行政法中直接适用民法规范的标准与规则

在强调行政法与民法共通性的同时，也不可忽视两者在价值取向、评断标准等方面的差异性。究竟什么样的民法规范能够适用于行政法中，这些规范又怎样适用于行政法中，这是两个与适用正当性紧密相连的问题。

（一）直接适用的具体类型

首先应观察我国的审判实践究竟直接适用了哪些民法规范，然后才可以总结直接适用的判断标准和基本规则。

1．一般法律原则的直接适用。一般法律原则，亦可称为法的一般原则，是指能在整个或多数法律领域通用的法律原则。诚实信用原则就是一般法律原则之一，在行政法上也逐渐为我国法院所承认。在福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案中，福州市中级人民法院即运用了诚信原则。该法院认为：

上诉人关于“合同在征地审批前应全部无效”的诉讼理由与其作为一级人民政府的土地管理职能部门应当恪守的政府信誉极不相称，且不能解释其代表政府于外商投资企业三福公司签订‘外商投资企业土地使用合同’时履行了行政法上的诚信义务，故该理由不能成立。[12]在益民公司诉周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院也运用了诚信原则：

根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[13]

然而，诚信原则或诚信义务从何而来？这是行政法领域的法律所没有规定的。明确规定“诚实信用”的是《民法通则》第4条和《合同法》第6条，并且是作为民法基本原则来规定的。但法院却直接用以拘束行政机关，换句话说，虽然没有明确阐明，我国某些法院也是承认诚信原则的一般法律效力的，认为其可以直接适用于行政法中。但除了诚实信用原则之外，笔者尚未发现直接适用民法中的其他一般原则的行政判决。

2．一般法律制度的直接适用。一般法律制度是指能够通用于不同领域的法律制度，其背后蕴含着共同的法理。在杨明华诉合川市人民政府土地行政批复案中，重庆市高级人民法院适用了不当得利的法理，它指出：

被上诉人杨明华在拆迁前的房屋属于划拨占地，产权调换后的房屋占地也应为划拨，若要变为出让占地，被拆迁人应缴纳一定的土地出让金，否则被拆迁人不当得利。合川市人民政府以划拨方式作为拆迁还建房用地，并没有损害被上诉人杨明华的利益，只是防止了其不当得利……虽然《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定划拨用地可作拆迁还建房用地，但用划拨地修拆迁还建房符合该条例对土地不予补偿的精神，因此，应当认定上诉人合川市人民政府作出的（2002） 76号《批复》，批准第三人合川市华宇房地产开发有限公司以划拨方式取得1873平方米国有土地使用权符合1991年《城市房屋拆迁管理条例》的精神，与《土地管理法》并不抵触，具有正当合理性。[14]

明确规定“不当得利”的是《民法通则》第92条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，法院并没有直接引用民法通则的规定，而只是将其作为一般法理来判断其中的权利义务关系。

与不当得利相类似，在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中，大连市中级人民法院运用紧急避险的法理指出：

因为相对（于）人的生命而言，破损汽车车门或者汽车致他人利益损害明显较小，警方在紧急情况下作出强行打开车门抢救韩勇的决定，具有充分的合理性，而且在采取措施之前，警方已经尽可能地采取了相应的防范措施。虽然气焊切割车门导致了轿车的失火，但该行为从性质上属于警方正当的抢险救助行为，没有超出交通警察依法履行职责的范围。[15]

《民法通则》第129条中明确规定了紧急避险的法律责任问题。法院在本案中同样没有引用紧急避险的法律规范，而是将其作为一般原理直接加以适用。

在国外，除不当得利、紧急避险之外，直接适用的类似制度还有取得时效、消灭时效、债务抵销等。在行政合同、公共设施的使用关系等领域，也常常直接适用民法的规定。[16]

3．法律技术性规定的直接适用。我国法院在行政裁判中还常常适用民法关于期间的计算规则（《民法通则》第154-155条）。这属于法律技术的约束性规定，通常可以直接适用，因为在行政领域，这些规则也几乎没有特殊之处。另外，法院还在当事人身份、年龄、行为能力、住所等的认定上，常常直接适用《民法通则》的规定。

不同法律部门之间的共通性是不应否认的；而且民法的产生早于行政法，其规定相对成熟完备。在行政法相对独立时，民法的某些规定就被视为共通的规定，而不再规定在行政法中。在发生行政争议时，这些规定当然可以直接适用于行政法。附带指出的是，直接适用一般法律原则与直接适用一般法制度、法律技术性规定是有差别的，一般法律原则无法直接得出具体的权利义务，而只能充当判断基准，而后者可以作为裁判规范。

（二）可直接适用的判断标准

多数学者认为，民法规范不能一概直接适用于行政法中。但对于什么样的民法规范能够直接适用，则有较大分歧。关于其判断标准，主要有以下四种学说。

第一，法律关系内容说。美浓部达吉认为，公法关系以财产价值为内容时，性质上与私法关系最为类似。同样性质的法律关系应遵循同样的规范，才符合公正的要求。除财产上的关系外，其他一般公法关系和私法关系的共通性较少，但在法律原因上还有许多共通之处。在公法关系中，没有民法那样的总则规定，因而本来仅以适用于私法关系为目的而规定的民法总则，便在许多地方非类推适用于公法关系不可。[17]这一观点是以公法私法相对二元论为前提的，它看到了两者的共通性，并区分了适用与准用。但其仅以财产内容为直接适用的判断标准，失之过窄，与其对公私法共通性的认识也不甚吻合。

第二，法律关系性质说。这是日本传统的通说，即公法具有独立性，公法关系中，即使没有明文的立法，原则上也不得适用民事法，特别是以民法典为首的民事实体法的规定。这一学说仅承认以下例外：（1）以不仅对私法关系、对公法关系也适用的一般法原则为内容的规定；（2）法律技术的约束性规定，例如期间的计算。民事法规定不适用于公法关系，也不类推适用或准用，是这一学说坚持的原则。[18]这一学说是以公法私法二元论为前提的，但这一前提在近20年中受到了重大的挑战，公法私法区分的否定论成为有影响力的学说。[19]

第三，法律规范和法律关系属性双重考虑说。日本学者南博方继承其师田中二郎的学说，将行政上的法律关系区分为权力性法律关系和非权力性法律关系。他认为，如没有特别规定或特殊情况，一般法原理、一般性法制度及法技术性规范对两种法律关系均可适用。此外的私法规定能否适用，则要看行政活动以怎样的法形式来实施而有所不同：采取行政行为的情况，原则上排除适用民法中关于意思表示的规定，行政行为的效力必须依据行政法固有的瑕疵法则来决定；采取行政上的法律行为的情况，由于不是基于行政主体的特殊地位，而是以与私人同样的立场进行意思表示的，原则上适用或类推适用民法关于意思表示的规定及关于债权债务的规定。但在某些情况下，应当从公共性、公正性、透明性及程序保障的角度出发，对私法加以修正适用。[20]这一观点对上述第二种观点稍有修正，承认了非权力性法律关系中类推适用民法规范的可能性。

第四，行政特殊需要说。该学说认为，不能认为权力性行为就一定排除民法规定的适用，也没必要将私法的适用空间局限于法的一般原理和技术的约束性规定，毋宁要从行政活动、特别是单方行为的正当化角度看是否限制民法规定的适用。[21]这一学说不再以公法与私法的区分为基础，而是直接面对法律规范，看其是否与行政争议的解决相契合。这一学说与上文第三种学说之间在方法上有所不同。第三种学说先划分权力性与非权力性法律关系，然后指出权力性法律关系不可适用民法规范，并详细说明权力性法律关系的特性，也就是不适用民法规范的原因。而第四种学说不预先设定两种不同性质的法律关系，而是考虑适用民法规范是否影响行政的公共性、效率性、公正性等特殊需要。这一学说的好处在于从问题出发，分析行政的特别需要与民法规范之间的关系以判断民法规范的可适用性，其思路是：

行政争议→有无行政的特殊需要→适用或准用民法相对而言，第二种、第三种学说所受的羁绊较多，尤其是第三种学说，其思路是：

行政争议→公法关系→权力性法律关系（或支配关系）还是非权力性法律关系（或管理关系）→非权力性法律关系的特性→适用或准用民法

相形之下，第四种学说更便于解决问题，更为经济，也易于应用。但只要第三种学说不走向形式化的极端，其与第四种学说在结果上就是相似的，因为行政的特殊性往往体现在第三种学说所称的权力性法律关系中。从我国的前述审判实践来看，法院对于直接适用民法规范的判断标准并未有明确的说明，但其中暗含的标准其实是与第四种学说相契合的。首先，我国并没有区分法律规范的公法与私法属性，也难以按照法律关系的内容或性质去归类；其次，我国法院常常直接适用而不加说明，甚至不引用具体的民法规范，其实质是将其当作一般性的原理或制度，并认为行政并没有特别的相反要求，从而该一般性原理或制度通用于行政法领域。

（三）直接适用的基本规则

行政法固然可以直接适用某些民法规范，但应当遵循一定的适用规则，否则也易造成法律适用者的恣意。具体而言，第一，直接适用民法规范的前提在于行政法欠缺相应的规定，换言之，行政法存在漏洞。举例来说，行政诉讼的起诉期限能否直接适用诉讼时效的计算规则？《行政诉讼法》第39条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”，但未就起诉期限的中断、中止问题作出规定。在刘燕文诉北京大学案中，刘燕文在得知北京大学不予颁发学位证、学历证后向学校申诉，答复是“研究研究”，但无下文，他也曾向原国家教委学位办反映。在第一轮诉讼中，一审法院认为：

被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文作出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。[22]

这一判决将行政诉讼法上的起诉期间等同于诉讼时效，并实质上将《民法通则》第140条关于诉讼时效中断的规定（当事人一方提出要求）直接适用于此，得出其未超过诉讼时效的结论。但正是在这一点上被二审法院撤销，发回重审。在第二轮诉讼中，一审法院转而认为，

法律对公民提起诉讼的期限作了明确规定，公民不服行政主体作出的具体行政行为，应当在法定的起诉期限内提起行政诉讼……原告对被告作出的决定提起行政诉讼的期限，应当根据1991年5月29日通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第35条的规定计算，即从签字领取结业证书之日起至1997年7月1日止，原告于1999年9月24日向本院提起行政诉讼，已超出法定起诉期限。[23]

二审法院对此亦予以认可，并进一步表明，超过起诉期限的法律效果是“该项诉讼权利不再受到法律保护”。[24]

应当说，无论第一轮一审法院直接承认还是第二轮两级法院事实上的承认，都认为行政诉讼法上的起诉期限与民法上的诉讼时效是一个制度。但在第二轮诉讼中，法院却未适用民法通则关于诉讼时效中断的规定，且不说明理由，而径直适用行政诉讼法的规定。的确，行政诉讼法的起诉期限制度与民法上的诉讼时效制度是同一个制度，无论是在功能还是在法院的实际操作上均为如此。[25]但两者仍有很大的差别，民法上的诉讼时效一般为二年，而行政诉讼法上的起诉期限一般为三个月。仅此即可看出，两者追求的目标存在一定的差异。行政诉讼法起诉期限“制度的宗旨在于为早期确定行政法关系服务”，这也使行政行为具有了不可争力（形式确定力）。[26]其追求的目标更倾向于法的安定性。在法的安定性与当事人诉权保障的权衡上，行政诉讼法没有采取诉讼时效中止和中断的制度，而是采取了主观性起诉期限（自知道之日起算，《行政诉讼法》第39条）和客观性起诉期限[最长客观期限，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第35条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称新司法解释）第41、 42条，其性质为除斥期间]制度，以及正当客观事由的起诉期限延长制度（《行政诉讼法》第40条）和中止制度（新司法解释第43条）。[27]换言之，行政诉讼法在这里已有一定的制度安排，不必、也不能直接适用民法上的诉讼时效中断制度。

第二，必须说明该规范是通用的法律原则、制度和技术。民法中的制度与行政法中的制度有时形同实异，说明两种制度的相同性就成为在行政法中直接适用民法规范的重要环节。例如，前文所述的民法诉讼时效与行政法的起诉期限虽然同为一个制度，但因为行政法的特性，却不能在行政诉讼的起诉期限上直接适用民法关于诉讼时效中断的规定。再如，法院直接适用诚信原则固然有其合理性，但还欠缺说理。应该说，法院所称的“诚信原则”是民法中的概念，并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着本非拘束行政主体的原则来限制行政主体呢？其依据何在？关于什么样的民法规范是一般法律原则，不能一概而论，而应就有关的规定进行审慎判断。仅在依其一般内容和意义明白显示该法律规定适用于全部法律生活时，才可以认定为一般法律原则。[28]法院是司法机关，它只能依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自行造法限制行政机关，否则就有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须说明这些原则的共通性。

在杨庆峰案中，无锡市中级人民法院直接适用了民法上诉讼时效的起算规定，是这样说明理由的：

大前提：民事权利受到侵害的情形适用民法通则的规定。

小前提：职工在生产劳动过程中发生的人身伤害，属于民事权利受到侵害的情形。

结论1：职工工伤应当适用民法通则的规定。

大前提：民法通则中有有关诉讼时效的期间起算规定。

结论2：工伤职工请求赔偿的，应当适用民法通则有关诉讼时效期间起算的规定。

小前提：劳动保障部门在确定工伤认定。

结论3：劳动保障部门在确定工伤认定申请时限的起算点时，也应与有关法律法规的规定致。

第三，在直接适用民法规范时，不得变更行政法的强行性规范。在乐山市沙湾区社会保险事业管理局与车永秀等不履行行政给付法定职责纠纷上诉案中，杨林春被认定为因工死亡。死者的妻子车永秀在获得事故责任人的民事赔偿后，主张杨林春因工死亡的保险待遇。保险局认为交通事故赔偿已超过工伤保险基金赔偿，遂决定不再支付工伤保险待遇。其理由在于“不让当事人不当得利，明显获得双份赔偿”。但四川省乐山市中级人民法院指出：

行政法上之行政主体的权利义务法定，行政行为的作出必须严格依照国家法律规定，其作为与不作为职责也为法定，行政责任即行政给付义务的承担与否应依据法律、法规的规定。从本案看，国务院《工伤保险条例》第二条规定企业职工和个体工商户的雇工有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利，从法律上确定了劳动保障和社会保险管理部门负有依法律职责对工伤及工伤保险作出认定和行政给付义务……被上诉人获得的交通事故赔偿，是基于民事侵权责任成立的人身损害赔偿民事法律关系，被上诉人获得的工伤保险待遇是基于行政给付的法律关系，被上诉人是否请求获得人身损害赔偿和实际获得赔偿的多少与请求工伤保险给付并无法律规定之竞合选择关系。按照国务院《工伤保险条例》的规定，上诉人不能自行免除自身的行政责任。上诉人认为被上诉人已获得的交通事故赔偿超过工伤保险赔偿金额为由，作出不再支付被上诉人工伤保险待遇的行政行为不当。[29]

行政机关的法定职责不能通过适用民法规范来规避，在法定情形出现时就必须履行。行政的特殊性往往就体现于这些强行性规范中，这时就不得直接适用民法规范。

四、行政法中类推适用民法规范的方法与界限

民法规范在行政法中的适用，实际上多数是类推的间接适用，而不是直接适用，因为行政法毕竟有其自身的特性和功能。直接适用与类推适用的差别在于，前者面对的规范虽然是民法规范，但却被视为行政法本身所应有的规范，或者说两者共通的规范；而后者面对的规范则是行政法本身所没有的规范，只是在准用民法规范而已，在准用民法规范时还可根据行政法的特别需要修正适用。

（一）类推在行政法上的可用性

一般认为，类推是就法律未作规定的事项，比附援引与其性质相类似的规定加以适用。[30]它是将已有的法律规范比照适用到尚缺乏法律规范的案件中。在我国，1997年全国人大在修订刑法时，一方面明确规定了罪刑法定原则，另一方面也取消了1979年刑法中的类推规定，这一修改被认为是新刑法禁止类推。[31]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，它也只是在刑法中禁止而已。与我国类似，德国基本法第103条第2款规定，“行为的处罚，以行为前的法律规定处罚者为限”，亦即法律无明文规定者不为罪。但德国学者认为，“禁止类推只在刑法中具有强制性。如果在许多其他法律领域中采用禁止类推，将会导致法官拒绝裁判，而这样将违背宪法”。[32]我国民法上亦承认类推的可用性。[33]

有学者认为，“类推作为填补漏洞的方法，并非可以适用于所有的法律部门，它主要适用于民法领域”。[34]这一观点倾向于认为行政法上不可使用类推。但实际上，对于行政法来说，禁止类推同样是不可能的，也是不可取的。行政法固然与刑法有类似之处，但亦与民法有共通之处，其特殊性介于刑法与民法之间。故而，类推在刑法上禁止使用，而在民法上可以大有作为，在处于中间状态的行政法中也有一定的适用空间。刑法之所以严格禁止类推，原因在于刑法所保护法益的重要性，在于实行严格的罪刑法定原则、保证人民的可预见性。行政法的有些领域也要实行严格的处罚法定、税收法定等原则，但毕竟在此之外还有大量的法律领域存在，并不会刻板地追求这一原则。即使在处罚法定的领域，对于不太严厉的处罚，也并不排除类推适用的可能性。更何况当前公私法融合的现象日渐增多，公法中融入了诸多私法的因素，类推适用民法规范是有可能的。当然，行政法中的类推适用并非没有限制，仍然要遵循类推的基本规则和行政法的特别界限。

（二）类推适用的步骤

在行政法中类推适用民法规范，有一定的规则可循。只有把握了相应的步骤和规则，才能确保类推适用的正当性。

1．确认法律漏洞。最高人民法院在旧刑法时期已形成了一些类推规则，仍可资借鉴。其中重要的一点就是首先要有法律漏洞的存在，否则不可类推。[35]如果已有规则存在，仍然类推，则容易造成法律适用者操纵法条的乱象。这一规则亦可为在行政法中类推适用民法规范所遵守。这一规则实际上是要求法律适用者先进行一般的法律解释，在无法解释的时候再去寻求类推方法，填补法律的漏洞。易言之，“在类推之前，原则上会先尝试对之进行解释，试着从宽去理解法条的文义，宽松到足以让有待处理的案件也可以被包摄进来。只有当这个尝试失败了，才会要考虑类推”。[36]

2．寻找相似点。在确认存在法律漏洞之后，就需找到相应的法律规范，比照适用来解决行政争议。什么样的法律规范可以比照、援引，便成为类推适用的关键。在类推适用上，最易引起争议的是：如何认定所要处理的案件与法律明文规定的案件具有法律意义上的相似性？

在德国，对这种相似性的认定主要有三种学说。第一是构成要件类似说，即两个案件的多数内涵特征具有相同性，且在法律评价上对两案具有重大意义，则可认定两案具有类似性。这是通说。第二是实质一致说，即系争法律规定的法定案型与待决案件事实间是否具有实质的一致性。第三是同一思想基础说，即系争案件事实与法定案型事实之间具有同一利益状态，亦即具有相同的基本思想，即可认定具有类似性。德国联邦最高法院有关类推适用的判决为数不少，但就相似性如何认定，却尚未建立一定标准，仍须视个案而定，有时以同一思想基础为其相似性的基础，有时又强调案件事实与法定案型事实之间如此类似，以致依正义要求须类推适用。[37]

这三种学说虽有微妙差异，但仍有相互补充之处。在行政法规范缺失的情况下，能够比较的就是民法规范的要件事实与行政争议的案件事实。民法规范原本是抽象的规定，要适用该规范，就必须满足该规范的构成要件，满足这些构成要件的事实便是要件事实。故而，民法规范要向着事实具体化。而另一方面，行政争议的案件事实能否适用民法规范，就要看它是否符合民法规范的构成要件，它要朝着规范进行抽象化。这就是在构成要件上谈相似性。“此二者相同的特性，必须正是应被类推适用的法规范中用以建构法律效果的那些特性。”[38]而这种相同要达到何种程度，实质一致说认为，只有在两者能够具有实质的类似性时，才可以比照适用。但什么叫实质的一致性、如何判断，同一思想基础说便是一个值得考虑的标准。正如德国法学家拉伦茨所言，“法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要回复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想，质言之，法律的理由上来探讨”。[39]

3．比照适用。类推是在规范目的的基础上将某一法律评价适用于另一相似的案件中。根据平等原则“同则同之”的要求，既然民法的要件事实和行政法的案件事实的构成要件在重要事项上具有实质的一致性，就应当将民法规范适用于行政法的空白领域。但必须注意，既然是两种案件，就必然有一些不同之处。根据平等原则“异则异之”的要求，需要分析这些不同点是否足以排斥民法的法律评价。如果不同点与要件事实无关，而仅为法律效果的一个影响因素，甚至在法律效果上也没有意义，则比照适用的可能性较大。如果不同点与要件事实相关，则不可比照适用的可能性较大。例如，对于受托人超越行政委托范围的行为责任，行政法并无明确规定，而《民法通则》第66条第1款规定，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，这一规定除了在主体上与行政委托不同以外，其他均为一致。然而，主体上的不同却对责任承担的方式具有重要的影响。《行政诉讼法》第25条第2款规定，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。这表明，行政法要求委托者对受害人承担法律责任，以便及时有效地给受害人以充分的救济。所以，就不能类推适用民法通则的规定。相反，因为行政委托关系的存在，相对人具有合理原因对受托人的行为产生信赖，《合同法》第49条[40]关于表见代理的规定则是可以准用的。

在类推的具体过程中，有整体类推和个别类推的差别。个别类推是将民法领域的个别规范适用于行政法领域。而整体类推是将民法领域中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法诸多原理不相冲突的情况下将其适用到行政法领域，课予行政主体一定义务。如此，即使行政权的约束性规范付之阙如，亦可对其施以适当的控制。

（三）类推适用的界限

总体而言，行政法中类推适用民法规范的界限来自于民主与法治原则。“和立法者不同的是，行政机关与法官欠缺民主正当性，行政机关与法官补充法律漏洞的权限是补充性的，所以只能有限度地行使。处于这些既定的背景下，在下列情形补充法律漏洞是不合法的：当可能产生自法律补充的新规范，涉及基本重大的问题（国会保留）；当立法者既有的明确规定，不容许法律补充，法律的规范内容将因法官造法而无法维护；当立法者即将作一个新的决定；当法安定性将因法律漏洞补充而动摇；当法律漏洞补充意味着一个应受法律保留原则支配，但未被法律纳入规范的侵害。”“只有在不抵触民主原则和法治国家原则的限度内，法律漏洞才可以由行政机关与法官加以填补。”[41]

具体而言，行政法中类推适用民法规范尚需遵循以下界限。第一，在类推适用民法规范时，所类推者为“法律效果”而非“法律原因”。例如，因依法行使公权力扣押私人的物品或拖吊违规停放车辆而发生应如何保管及返还的问题，行政法无特别规定时，可类推适用民法有关寄托的规定。但并不能反过来依据民法的寄托规定，成立公法的保管关系。同样，虽然民法有关无因管理的规定亦可类推适用于公法，但行政并不得基于无因管理而扩张其干涉私人的权限。[42]第二，类推适用民法规范，要遵守行政法的一般原则。在处罚法定、税收法定等领域，既不得假借类推之名加重私人的负担，也不得减轻私人的法定义务。例如，虽然税务关系与民法上的金钱债务关系相近，但根据税收法定原则，不容许税务机关（作为债权人国家的代理）类推适用民法关于债权人的规定（《合同法》第105条）而免除纳税人的纳税义务。第三，如果存在类似的行政法规范，则应当优先类推适用行政法规范。这是因为，相对于民法规范而言，处于行政法律体系中的行政法规范更符合行政法的价值取向。例如，《行政许可法》第75条规定要退还非法收取的费用、《治安管理处罚法》第89条第3款规定应当退还与案件无关的扣押物品、《税收征收管理法》第51条第1段规定税务机关发现纳税人多缴税款后应当立即退还，但均未就其孳息问题作出规定。相关的规定有两个，一个是《税收征收管理法》第51条第2段的规定，[43]另一个是《物权法》第243条的规定。[44]对于扣押物品的孳息问题，若为天然孳息，则可类推适用《物权法》第243条的规定。但对于退还非法收取的许可费用孳息问题，应当优先类推《税收征收管理法》第51条第2段的规定，而不是《物权法》第243条的规定，因为税收征管法的规定属于行政法，而且法定孳息的标准是明确的。

五、结语：在整体法秩序中规范行政权

立法者不是万能的，法律漏洞在所难免。但某些法律漏洞可以由法律适用者通过一定的技术加以填补，这并不违反民主和法治原则。行政法和民法的划分是相对的，不可过于形式化地将两者对立起来。民法规定的某些原则、制度和技术性规定可能是所有法都要遵循的，只是比较早地规定在民法中而已，可以在行政法中直接适用。其他的民法规范与行政法所要解决的案件之间如果具有相似性，而行政的特殊需要又不足以排斥这些规范的适用时，则可类推适用，填补行政法的规范空白。如此，规范行政权的就不仅仅是通常被称为行政法的规范，还包括民法在内的整个法律体系。这就是行政权所面对并要遵守的整个客观法律秩序。




【作者简介】
王贵松，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]事故发生之时必然有伤害发生（这也是该案被告的主张），但不一定发生法律上有意义的伤害。故而所谓与事故不同时发生的伤害，准确地说，应该是指在法律上有意义的伤害。
[2]《杨庆峰与无锡市劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案》，载《人民法院案例选》2008年第3辑，人民法院出版社2009年版。
[3]主审法官在解说词中指出，“审理本案的法官在对‘事故伤害发生之日’做出‘不仅限于事故发生之日，还应包括事故引发的伤害发生之日’的解释时，也采用了类推的法律解释方法”。同注[2]，第463页。但它是类推抑或直接适用，仍可争论。这一判决的解说词没有出现在判决书中，也显示了法官对类推适用的隐忧。
[4]《杨庆峰与无锡市劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案》，载《最高人民法院公报》2008年第1期。
[5]在英美法系，行政争议适用民法规范并不成为问题。因为它将法律平等，即“凡人皆受治于普通法律，而普通法律复执行于普通法院”奉为圭臬。参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第237页。
[6]参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年第2版，第334-339页；李元起主编：《中国宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第327-328页。
[7][德]奥特•玛雅：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第121-122页。
[8]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第72-104页。
[9]参见葛克昌：《私法规定在行政法上适用》，载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》上，五南图书出版公司2000年版。
[10]陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版。
[11]参见注[9]，第209页。
[12]《福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版。
[13]《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案》，载《最高人民法院公报》2005年第8期。
[14]《杨明华诉合川市人民政府土地行政批复案》，重庆市高级人民法院（2005）渝高法行终字第41号行政判决书，2005年3月24日。重庆市高级人民法院编：《重庆审判案例精选》第1集，法律出版社2006年版。
[15]《陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第3期。
[16]参见[日]石井升：《行政法与私法》，行政1998年版，第114页以下。
[17]参见注[8]，第203-204页。
[18]参见[日]小早川光郎：《行政法》上，弘文堂1999年版，第152-153页。
[19]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第19-30页。
[20]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第88-90页；[日]田中二郎：《行政法总论》，有斐阁1957年版，第230-235页。
[21]参见[日]芝池义一：《行政法总论讲义》，有斐阁2006年第4版补订版，第31页。前引盐野宏的著作也属于这种观点的代表。
[22]刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位决定纠纷案，北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书，1999年12月17日。
[23]刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位决定纠纷案，北京市海淀区人民法院（2000）海行初字第157号行政裁定书，2000年12月15日。
[24]刘燕文与北京大学学位评定委员会不授予博士学位决定纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2001）一中行终字第50号行政裁定书，2001年3月30日。
[25]最高人民法院法官甘文认为，两者是不同的概念，超过诉讼时效丧失的是胜诉权，而超过起诉期限则消灭了起诉权。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第119-120页。但是，首先，《行政诉讼法》第41条的起诉要件并不包括起诉期限，即使超过起诉期限仍应受理；其次，虽然司法解释规定超过起诉期限的裁定驳回起诉，而非判决驳回，但法院是无法通过起诉状就可以判断是否超过起诉期限的（其例证之一是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第3款规定，“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”），实际上也要经过实体审理，看其是否真的超过起诉期限以及有无不可归责于起诉人的事由存在，这与民法中的诉讼时效并无二致。
[26][日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第67页。
[27]我国有些法院就是将类似于刘燕文案的情形（受理者是有权处理的主体）作为不可归责于原告的正当客观理由来看待的。例如，海南省高级人民法院在一个裁定中认为：由于其曾先后多次向海南省工商局主张该公司变更为非法变更并要求纠正，海南省工商局的法规处、内资处和第四纪检组也已受理投诉，但至今没有得出最终处理结论，故耽误的期间不是宓广民自身原因造成。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条第1款……及第43条“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内”的规定，不能认定宓广民于2006年8月提起行政诉讼已超过起诉期限。宓广民与海南省工商行政管理局企业变更登记纠纷上诉案，海南省高级人民法院（2007）琼行终字第32号行政裁定书，2007年4月11日。该院还在一则判决中认为，原告在知道海口市政府给粮管所的颁证行为之后，“就申请有关部门协调，要求粮管所给予一定的补偿，在协商未果的情况下才申请复议和起诉”，根据司法解释第43条的规定，没有超过起诉期限。海口市美兰区灵山镇灵山村民委员会大统上经济社与海口市人民政府颁发国有土地使用证纠纷上诉案，海南省高级人民法院（2006）琼行终字第057号行政判决书，2006年12月13日。四川省高级人民法院认为，对于因法院既未按规定立案，也未出具不予立案的书面裁定，致使当事人“向其他行政部门上访、申诉的时间不应当计算在起诉期间内”。眉山气雾剂厂诉眉山市人民政府、眉山市国土局土地行政登记案，载《最高人民法院公报》2005年第2期。不过，新司法解释关于起诉期限的中止事由正是民法上诉讼时效的中断事由，这或许是对不规定起诉期限中断制度的一种变通。
[28]参见陈敏：《行政法总论》，自刊行，2009年第6版，第46页。
[29]乐山市沙湾区社会保险事业管理局与车永秀等不履行行政给付法定职责纠纷上诉案，四川省乐山市中级人民法院（2007）乐行终字第32号行政判决书，2007年11月18日。
[30]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。对于法认识论上的类推内涵，参见[德]亚图•考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第85页。
[31]最高人民法院专门下发通知，要求“1997年10月1日以后，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第七十九条的规定向我院报送类推案件”。《最高人民法院关于依法不再核准类推案件的通知》，法发[1997] 23号，1997年9月22日。
[32][德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第301页。
[33]在新刑法禁止类推之后，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》（法[1999] 231号，1999年11月29日）中对于认定婚姻关系存续期间夫妻一方卖断工龄款的性质问题，仍然明确使用了“类推”的表述。
[34]王利明：《法律解释学导论—以民法为视角》，法律出版社2009年版，第499页。
[35]具体文件是《最高人民法院关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》（1980年1月14日）、《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（1985年8月21日）和《最高人民法院关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》（1985年7月8日）。
[36][德]英格博格•普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第122-123页。
[37]参见黄建辉：《法律阐释论》，新学林出版股份有限公司2000年版，第36-38页。
[38]同注[36]，第122页。
[39][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[40]《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
[41]同注[10]，第206-207页。
[42]参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第51页。
[43]《税收征收管理法》第51条第2段规定：“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。”
[44]《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”