非法经营罪刑事的量刑
【概念】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
【非法经营罪的量刑】
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【案例索引】
一审：浙江省宁波市江东区人民法院(2008)甬东刑初字第245号(2008年11月20日)
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人：武景朋。
被告人：刘士芳。
宁波市江东区人民法院经审理查明：2008年3至4月期间，被告人武景朋为牟取利益，多次从他人处购买了大量盗版及淫秽光碟用于贩卖。被告人刘士芳明知其丈夫武景朋贩卖盗版及淫秽光碟，仍帮助武景朋整理、包装光碟。2008年4月8日，公安机关根据线索在本市江东区福明街道邵家村暂住房内将被告人武景朋、刘士芳当场抓获，并查获被告人武景朋、刘士芳准备用于贩卖的光碟11129张。经鉴定：从被告人武景朋、刘士芳暂住房内查获的其准备用于贩卖的11129张光碟中有3119张光碟属于淫秽物品。其余8000余张为盗版光碟。
宁波市江东区人民检察院以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪向宁波市江东区人民法院提起公诉，认为被告人武景朋、刘士芳的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪，但在共同犯罪中，被告人刘士芳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百二十五条、第二十五条、第二十七条之规定予以处罚。
两被告人对起诉书指控的事实无异议。但被告人及其辩护人认为，被告人的行为不构成非法经营罪。
【评析】
本案的关键问题主要有三个方面：一是本案中销售盗版光碟的行为应否定罪，如何定罪；二是既贩卖淫秽物品又销售盗版光碟的行为应定一罪还是两罪；三是关于销售非法出版物犯罪行为的量刑问题。具体分析如下：
1．本案从被告人的住处查获其准备用于贩卖的盗版光碟数量达8000余张，因尚未销售并无违法所得，上述行为不构成销售侵权复制品罪。但根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条的规定，已构成非法经营罪，且达到了情节特别严重的定罪量刑标准。从条文的规定上容易看出，非法经营罪的量刑幅度高于销售侵权复制品罪，也就是说本案被告人的行为不构成量刑幅度低的轻罪，反而构成量刑幅度高的重罪。因此在此种悖论下，不应在适用特别法优于一般法的原则，而应适用重法优于轻法的原则，认定成立非法经营罪。
2．本案被告人既贩卖了淫秽光碟3119张，又销售了盗版光碟8000余张，事实上实施了两个行为，触犯了两个罪名，应当数罪并罚。
3．关于本案如何对被告人犯非法经营罪量刑的问题。对非法经营罪的量刑标准，《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采取了列举和概括相结合的立法方式，规定了非法经营专营、专卖、限制买卖物品，非法买卖经营许可证、批准文件，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，对其他非法经营行为则以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括规定，没有明确规定出版、印刷、复制、发行、销售非法出版物的行为，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条虽然规定了出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为及量刑档次，但没有规定销售非法出版物的行为，因此，在量刑上易出现分歧。如何看待销售行为与出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为的危害性对量刑上有很大影响。非法出版物的出版、印刷、复制、发行是上游犯罪行为，其行为危害性质重于销售等下游犯罪行为。从立法本意看，对销售行为的量刑档次比出版、印刷、复制、发行行为低一个量刑档次。这一点从《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条相关规定来看，即可明确。考虑到立法及司法解释对销售非法出版物构成非法经营罪的行为均无明确规定，从有利于被告人的角度予以解释，在量刑上应在出版、印刷、复制、发行非法出版物的量刑幅度的下一档次量刑。
