2009年9月9日，原告周某（男）和被告胡某（女）签订了一份离婚协议，约定：1、儿子归男方抚养至成家结婚，女方可随时随地看望；2、结婚后，男女双方赚取的财产归女方所有（只包括男方工资）；3、男方赔偿七万元人民币，离婚后（拿到离婚证时）支付四万元，其余三万元自离婚起二年内归还（自2009年9月15日起），每年支付1.5万元至女方存折。协议签订后，双方未持协议办理离婚登记。2010年6月，原告周某诉至法院要求离婚，并请求儿子由原告抚养，抚养费由原被告双方共同承担。被告胡某辩称，同意离婚，但儿子由其抚养，由原告承担抚养费每月1072.20元，共同财产按原、被告签订的离婚协议进行分割，诉讼费由被告承担。

【分歧】

诉前离婚协议效力如何认定？

一种意见认为，协议未生效，由法官根据现有具体情况对离婚、子女抚养及财产分割依法作出判决；

一种意见认为，财产部分有效，应予支持，而离婚及子女抚养部分由法院依法裁判。

【分析】

笔者认为，诉前离婚协议是以协议离婚为基础和条件的，未登记离婚则协议不生效，法官可适当参考协议内容作出具体裁决。

对于诉前离婚协议效力的认定，各地法院在司法实践中存在同案不同判现象。一般来说，对协议中解除婚姻及子女抚养这两个有关身份内容的效力的认定，基本上倾向于无效；但对财产分割或赔偿内容的效力，争议比较多。综观各地法院做法，一般主要有以下几种：一是完全不理，法官对这种协议不予理睬，结合实际作出裁判；二是适当参考，法官以协议内容作为裁判的相关依据作出裁量；三是全部有效，认为协议合法自愿，如不违反法律、行政法规的强制性规定或事实上不能履行，则承认其效力，依法予以支持；四是分开认定，对解除婚约及子女抚养部分不承认其效力，而对财产部分承认其效力。

同案异判现象，归因于法律条文本身具有的弹性特征，就某些特定案件具有其价值。但于离婚案件而言，每一个案件的处理均关系到家庭这个社会细胞，同时，由于离婚案件的多发性，同案异判现象受到社会和群众的普遍关注，关系到社会的和谐稳定。人民法院如何研究这类案件的规律，作出稳定统一的司法裁决，对于引导当事人及时合法保护自己的权利将起到重要的作用，对于维护司法的权威，提高法院的司法公信力将具有更重要的作用。

笔者认为，可从以下四个方面对协议的效力进行考量。

1、法律明文规定。《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”诉前离婚协议以离婚为目的，以离婚为前提，建立在解除身份关系的前提上，故不能适用《合同法》规定对协议的效力进行认定。

2、相关司法解释。《最高人民法院关于适用<婚姻法>解释（二）》第八条明确规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”该司法解释颁布后，最高人民法院民事审判第一庭立即以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。故不能依该解释认定协议中财产部分条款有效。

3、反向推理。从反推的角度也可以对协议的效力进行认定。如果认定协议不违反强制性规定而归于有效，那么，在未离婚的前提下，一方当事人即可依协议诉请法院要求另一方履行，但法院能判决对方履行吗？法院将无从强行判决违约方必须到民政部门办理离婚登记。因为在民政部门办理离婚登记须经双方自愿。故确认诉前离婚协议的效力是不妥当的。

4、公证证明。《中华人民共和国公证法》第三十六、三十八明确规定了公证的证明效力和法定公证效力。该法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该法第三十八条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”据此，如果当事人自愿就协议中的财产部分条款作出公证，则在离婚诉讼中应认定效力，但应以解除婚姻为前提。解除婚姻和子女抚养关系仍应人民法院依法裁量。

因此，就本案而言，笔者认为，法院应根据案件具体情况，适当参考协议的内容，从有利于维护妇女儿童权益的角度出发依法作出公正的判决。
徐涛律师15327446830   QQ574659129