工伤保险与侵权损害赔偿竞合的法律分析
(一)工伤保险制度
工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。一般来说，工伤事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯上被称之为工伤。由于工伤事故侵害了劳动者的人身权(生命权或健康权、身体权) ，对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。早期对工伤事故损害的救济，就是通过侵权责任法来实现的。工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任的一种，受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。但这种救济方式存在很多的局限性:比如说受害人面临举证(雇主的过错)不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣，而随着工伤事故的增多，国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度。工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤(或患职业病) 、致残、死亡时，对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。（1）以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势:受害人(或其近亲属)可以迅速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。（2）工伤保险制度的产生，使得对工伤事故的救济出现了两种方式:工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的人身损害赔偿。这样的法律状况在我国也是存在的:作为行政法规的《工伤保险条例》规定受害人有权请求给付工伤保险基金；最高人民法院的司法解释(法释[ 2003 ]20号)则规定，在第三人致害的情况下，受害人有权请求第三人承担一般人身损害的赔偿责任。那么，这两种赔偿责任或者说受害人可能享有的双重赔偿请求权存在竞合的情况，那么他们的关系如何、在我国现行法律制度下行政部门和司法部门如何适用相关的法律、受害人应该如何正确行使自己的权利以及未来的相关法制如何构建，就成为必须在理论上做出科学回答的问题。
(二)工伤保险是雇主责任制制度变换的法律产物
现代工伤社会保险制度经历了工伤民事索赔———雇主责任制———工伤保险制度的建立———工伤保险制度的完善与发展等四个阶段。1
透过工伤保险的产生发展历程，笔者认为，工伤社会保险是雇主责任制制度变换的法律产物，这可以从雇主责任制对一般民事侵权责任制的取代、工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果两个层次上进行分析。
1、雇主责任制对一般民事侵权责任制的替代
在工伤社会保险制度建立之前，解决雇员的职业伤害事件最开始运用的是过错责任原则的一般民事侵权责任制度，后来为了解决举证不能的问题实行雇主责任制，我们可以法国为例进行说明。按照《法国民法典》第1382条的规定，那些因劳动事故而休工的劳动者，如果他能够证明雇主的过错，就可以得到其雇主的民事赔偿。但是，要获得雇主过错的证据十分困难，甚至是完全不可能的:许多事故是由于领薪者的注意力不集中或者疲劳而产生的。即使事故是由于机器的缺陷而发生的，其原因也通常无可查找:雇主可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施，因而事故的发生与他本人的过错无关。21898年法国颁布了《雇主对因工负伤而丧失劳动能力和死亡的赔偿责任的法律》，该法律适当改变了民事责任制，确立了雇主责任制。变化是两方面的，体现了折中的意图: (1)在雇主负担民事责任的条件方面，证明其过错的要求被取消了。民事责任变为自动的了。(2)在民事责任的广度上，雇主得到一定的回报，负担的只能是一种定额赔偿，赔偿的广度并不相当于受害人遭受的实际损失。原则上，即使受害人能够证明雇主的过错，他也不可能依照一般法中的民事责任制对雇主索取赔偿。3无过错责任原则与职业危险原则应用于工业伤害领域就代表着雇主责任制的开始。不管雇主是否有过错，都须依照法律法规对受伤害的雇员或死亡雇员的家属承担赔偿责任。4
2、工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果
雇主责任制仍存在很大的缺陷。对于劳动者来说，一旦发生工伤事故，如果雇主因欠债、破产，失去责任能力时，那劳动者则失去了受赔偿的可能，这对工伤职工来说是致命的。另外，赔偿金多为一次性支付，而对于那些永久完全丧失劳动能力的人或对其所供养的遗属来说，他们真正需要的是长期的待遇，以保障其基本生活，而一次性赔偿金很有可能在短时间内就花光了。而对企业来说，工伤风险可能使企业面临众多的工伤事故争议以及巨额的工伤赔偿，从而影响企业发展。为了降低风险，雇主开始通过商业保险公司实行雇主责任保险。随着这种保险的普及，法国1905年一个法律允许事故受害人直接对雇主的保险公司提起诉讼，后者变为事故受害人的直接债务人。5但由于商业保险建立在自愿基础上，一些雇主不愿意缴纳大额保险费为雇员进行工伤保险，而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保，导致这类单位的雇员得不到可靠的工伤保障，而且商业保险的形式完全根据缴纳保险费的多少决定的，支付率较低。因此，雇主责任保险仍然存在很大的局限性。因此，要克服侵权行为法缺陷，就必须超越“要么损失由加害人承担，要么由受害人承担”这样的狭窄眼界，不是把损害赔偿看作一个个单纯的私人纠纷，而是同时把它看作一个社会问题。6职业危害所导致的受雇者的人身伤害实质上属于社会风险，在工业事故中受伤或患上职业病使一个健康的劳动力不能继续为社会创造财富，社会因此受到损失。社会法以社会为本位，以社会整体抵御社会风险，能够及时有力地化解风险，而不致使个人因社会风险的降临陷入困境。这种解除个人不安的法律制度不仅仅是对受害者人身伤害经济上的补偿，而是将经济补偿与职业康复结合起来，使部分受害者能够重新回到工作岗位，克服了私法单纯的经济赔偿的局限。7种种情况使得很多国家政府选择了工伤社会保险制度，工伤社会保险制度是雇主责任制制度变换的结果，一种新的制度路径取代了另一种制度路径，工伤风险不再被看成是个人风险，而是被视为社会风险来进行制度设计。但需要注意的是这种风险转化的视角，并没有否定工伤劳动者人身损害的无法用物质衡量的属性，也不能否定在可以区别责任的时候，有过错的一方多承担责任。
二、工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的中外模式比较
(一)选择模式
选择模式是指工伤事故案件发生后，受害者只能在工伤保险给付和侵权损害赔偿之间择一行使，要么依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但这两种请求权是相互排斥的，不能同时主张。笔者认为，该模式从表面上看，受害人可以自由选择对自己有利的侵权诉讼以便获得较多的赔偿，但权利人却面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相对来说，工伤保险给付虽然数额低但是稳定、直接，能迅速救济当事人，基于上述原因,当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。8
(二)免除模式
免除模式又称替代模式，以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。就是说劳动者在遭受工伤损害后，只能请求工伤保险赔偿，而不能请求侵权损害赔偿。这意味着完全免除了侵权行为人的民事赔偿责任，而由工伤保险责任替代。采取这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等，其中以德国最为典型。根据《德国国家保险条例》第636条规定:“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”该模式既有优点也有缺点，优点比如说：双方当事人免于诉讼之累，受害人可以及时得到给付；免除雇主侵权法上的赔偿责任， 减轻了雇主的责任。缺点如：受伤职工不能通过工伤保险制度得到完全赔偿。受害雇员得到的保险给付，通常低于侵权行为违法所请求的损害赔偿，尤其是对精神损害部分的救济，受害雇员不得请求；不利于对工伤事故的预防和制裁。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁功能9。
(三)兼得模式
该模式也称相加模式，是指在发生工伤事故时，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和侵权损害赔偿，从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少，最典型的是英国。根据英国1948年的《国民保险法》规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。该模式最大的优点体现在对受害雇员保护极为有利，即雇员因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和侵权赔偿的双重救济。但也有不足，主要体现在违背了工伤保险的立法目的，加重了雇主的负担；这一模式使受害者获得超额赔偿，与公认的“受害人不应因遭受侵害而获得意外收获”这一基本准则相违背10。
(四)补充模式
该模式是指在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，但其最终获得的赔偿或补偿总额不得超过其实际遭受的损害。一般而言，受害人先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。目前采用这一模式的国家有日本、智利及北欧一些国家。该模式的优点主要有:第一，避免受害人因损害而获得双份利益，一定程度上减轻雇主的赔偿责任负担，并能减少成本、节约有效的社会资源；第二，保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念11。但有人提出这种模式是低效率的，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费了司法资源12。
三、工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合的法律分析
竞合是指某一种法律事实，产生两种或两种以上的权利后果，但这些权利后果存在冲突的现象。在法律适用上，“责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的”。13我们通常所说的竞合，是狭义上的竞合，指同一法律事实依据同一法律领域内的不同法律规范，单一责任主体承担多种法律责任的现象。狭义竞合的处理较为简单，多采用选择或者吸收原则。工伤事故责任除了具有工伤保险关系的性质外，同时具有工业事故的特殊民事侵权性质。单从性质上讲，工伤事故的这两种属性并不必然排斥，也不构成吸收。“对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，就构成了工伤事故这一法律关系的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤事故的劳动保险。这种竞合，是两个基本法的法规竞合。”14由于工伤事故责任的双重属性、工伤保险与人身损害赔偿责任内容的交集状态、责任主体的复数性及不确定性，决定了工伤保险与人身损害赔偿之竞合关系，与狭义竞合、责任重合有着重大区别。15
(一)对工伤赔偿请求权与侵权赔偿请求权性质的法律分析
从两项权利的法律性质来看，工伤保险赔偿是根据《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定而行使的一种工伤保险赔偿请求权，这种请求权是向社会保险经办机构主张的，本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和迅速补偿，性质属于公法领域的赔偿。而侵权损害赔偿是基于侵权行为引起的，是平等民事主体之间的民事法律关系，不具有社会属性，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《人身损害赔偿司法解释》等法律规定，适用无过错责任原则或过错责任原则，其性质属于私法领域的赔偿。一属公法领域，另一属私法领域，两者请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体也不同，法律性质不相同，不能互相替代。另外，前面也提到了，其不符合权利竞合的特征，因此，工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权之间不适用《中华人民共和国合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合择一主张的规定，当然也不能适用权利竞合时选择一种权利行使而不能满足其全部损害时对其损害加以补充。所以补充模式不可取。从两项权利竞合的法律性质来看，笔者认为，工伤赔偿请求权与侵权赔偿请求权应该属于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现而引起两种以上的法律关系的产生，并符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。它有两种情形：一是特殊的规范竞合，即责任聚合，因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存，这些责任是相互包容、可以同时并用的；一是狭义的规范竞合，即指所适用的数个规范其效果不能并存，择一优先适用16。工伤赔偿请求权与侵权赔偿请求权的发生就是因第三人侵权同时违反了社会保险法与民事侵权法的不同法律部门的相关规定而产生的两类不同性质的权利的竞合。这两种权利性质不同，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存，构成责任聚合，可以同时并用。因此，从两项权利竞合的性质上来看，采取兼得模式是必然的。
(二)对劳动者因两种赔偿请求权所获利益的法律分析
有人认为工伤赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是问题产生的根源，并对工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照后大致可以得出以下结论:(1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些，有些项目如精神损害赔偿，是工伤保险给付所没有的；(2)工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性，而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性；(3)一些相同的赔偿项目，依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低，而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。17但是，前面已经分析过，在两种权利性质根本不同的前提下，讨论标准问题是毫无意义的。
1、工伤保险待遇是法定的，各项待遇标准都是由法律作出明确规定的，待遇的高低依照雇员受损害程度和实际需要而确定。目前工伤待遇低，实际上反映的是工伤保险待遇标准的法律规定是滞后于社会现实的，需要对其加以完善和修改，而不能以工伤保险制度的不完善作为主张补充模式的理由和依据。
2、如果采用补充模式，两项权利的责任主体必然有一方会减轻其所承担的责任。因侵权赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大，所以实际上，受害劳动者如果获得了侵权损害赔偿，就基本上不能再享受工伤保险待遇了。但是工伤保险的目的在于加强对劳动者生命、健康、财产的保护，保证能够在遇到工伤事故时获得及时的救助和补偿，维持其本人及其遗属的正常生活。享受工伤待遇是法律赋予受害者基于劳动者的身份依法所应享受的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务，必须依法执行，扣减工伤保险待遇的做法没有法律依据。用人单位不能因为侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。同样，如果侵权赔偿标准与工伤保险赔偿标准相同，受害劳动者享受工伤保险待遇后，不能再向第三人主张侵权赔偿，那么，第三人因为受害人享受工伤保险待遇就能够减轻或者免除其所应当承担的侵权责任，使得民事侵权行为不能得到应有的惩罚，这也是有悖公平原则的。
3、采用兼得模式，受害劳动者是否就因遭受侵害获得意外收益呢?从劳动法与社会保障法的社会法属性看，让受害劳动者享受“双重赔偿”，相当于为受害人的权利救济上了双份保险，这样更有利于保护处于弱者地位的劳动者的利益，也符合社会整体利益。同时，人身损害与财产损害不同。在人身受到损害时，生命和健康是无价的，无论受害劳动者因此而得到多少利益，都不能将其所受到的损害等值，特别是生命。更何况，在社会实践中，很多侵权人真正有实力完全赔偿受害人的并不多。如果受害劳动者一方面因侵权赔偿不能及时到位，而另一方面又不能享受工伤保险待遇，反而使受害劳动者的权利不能及时得到救济，更不要谈“意外收益”了。18
因此，笔者认为，在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合时，采用兼得模式并没有违反“受害人不应遭受侵害获得意外收益原则”。
四、我国现行法律规定与评析
我国《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第52条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条对工伤社会保险与民事侵权法律竞合问题作了一些规定。《安全生产法》第48条规定，因安全生产事故受到损害的从业人员除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第52条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用该条前两款规定的雇主责任制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。学界和实务界对《安全生产法》第48条与《职业病防治法》第52条的理解存在分歧，有人理解为兼得说，有人理解为补充说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条的规定，该司法解释对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照“混合模式”予以规范。混合模式的实质就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事侵权损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。19《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》排斥了用人单位民事侵权与工伤保险同时存在的情况，并且规定了第三人侵权造成工伤的情形下，法律支持劳动者的诉讼权利。但用人单位民事侵权与工伤保险就一定不存在竞合吗？法律支持劳动者的诉讼权利并没有解决劳动者的实体权利问题，法院是否也同时支持劳动者的实体权利，如赔偿权利人通过诉讼后得到的赔偿归谁所有？权利人先行获得的工伤保险赔付是否应予返还?赔偿权利人若先从第三人处获得赔偿，是否还可以要求工伤保险赔付等涉及赔偿的实质及核心问题，《解释》因其法律效力的局限性无法作出规定，也没有作出规定。2009年12月26日通过并将于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。也没有对工伤保险赔偿等做出规定。
对于竞合问题，立法者的立法意图似乎有支持劳动者可以获得双重赔偿的倾向，如果这种模式付诸实践肯定会对保障劳动者的合法权益大有好处，也不会增加企业的负担，对此笔者从情感上也持赞同态度，希望相关职权部门能够尽快出合统一规定，解决冲突，让劳动者能够获得双重赔偿。下面我们以一起交通事故引发的争议来分析工伤保险赔偿和侵权损害赔偿：
李某生前系江西省新余市某公司职工， 2006年12月27日，李某因公出差途中遭遇车祸身亡，新余市劳动保障部门认定李某为因工死亡。2007年1月19日，李某家属与肇事者达成了交通事故损害赔偿调解协议，获得32万元赔偿。同时，李某家属向新余市劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求享受工伤保险待遇25万元，仲裁委员会裁决对李某家属25万元的工亡待遇请求不予支持。李某家属不服，向新余市渝水区人民法院提起诉讼，法院也不予支持。
本案争议的焦点在于第三人侵权导致劳动者工伤，劳动者是否可以同时向侵权人和工伤保险机构或用人单位请求赔偿，即是否可以得到双重赔偿？
合议庭在审理过程中形成了二种截然不同的观点，一种是认为因第三人侵权引起的工伤事故中的职工不能获得双重赔偿，另一种观点是可以获得双重赔偿。然而在仲裁裁决和法院判决的过程中都采用了第一种观点，认为不能获得双重赔偿。但笔者认为受害者应当获得双重赔偿，工伤保险与侵权损害赔偿的法律关系性质、赔偿主体等均不相同，不能相互代替，也不属于同一民事责任的竞合，不适用受害人只能选择其中之一请求赔偿的原则，因此李某完全有权既依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依据《道路交通安全法》的规定获得交通事故损害赔偿。根据《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，即使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。《工伤保险条例》及其他法律并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。目前，一些地方政府在制定贯彻《工伤保险条例》的实施意见中，规定如有第三方责任赔偿的部分，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇。这样的规定同样没有法律依据，与《工伤保险条例》的规定相抵触，侵害工伤职工依《工伤保险条例》获得工伤保险救济的权利。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式维护自身的合法权益。
