【学科分类】公司法
【出处】 北大法律网
【摘要】随着市场经济的迅速发展，我国法制建设提上日程，1993年颁布的《反不正当竞争法》所起的作用举国上下有目共睹。然而该法暴露出来的很多现实问题不容忽视，对于“经营者”如何界定的问题使得许多案例无法做出明确的判决。“经营者”的范畴直接决定了许多组织能否作为《反不正当竞争法》的主体，能否适用该法进行调整。尽管至今无法找到“经营者”范畴的明文规定，很多个案遇到此类问题时也是分情况讨论，没有做出明确的解答。那么“经营者”是否有必要作为主体在该部法律中限定，仍然值得我们深思。
【关键词】经营者；营利；不正当竞争
【写作年份】2012年


【正文】

　　市场经济最基本的特征是竞争，竞争是市场主体的行为与市场结构相互影响、发展的动态过程。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》对于规范社会主义市场秩序、倡导公平有序竞争的法律、制止不正当竞争行为、保护经营者和消费者的合法权益起到了无可取代的作用。而随着2007年《反垄断法》在我国的出台，预示着关于竞争法的立法由综合立法向分别立法的趋势发展。法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。《反不正当竞争法》中出现的问题随着社会的发展日趋显著的暴露出来，本文就该法中的经营者问题进行讨论。

　　一、我国《反不正当竞争法》中关于经营者的规定

　　《反不正当竞争法》中第2条第3款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。[1]对本条立法进行文义解释，一方面，经营者的业务性质界定于“商品经营”和“营利性服务”。这两项服务共同体现出经营者是以追求市场利润为目标的组织，是“有偿”服务，具有营利性。商品经营是指从事工商业生产制造、销售等活动，营利性服务是指以有偿提供劳动、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动。[2]这一规定说明《反不正当竞争法》只适用于具有营利性的组织，而非营利性的组织则排除了适用该法的可能性。另一方面，经营者的主体范围包括“法人、其他经济组织和个人”。法人是符合我国《民法通则》第37条规定的组织；个人是指我国《民法通则》第26～27条规定的个体工商户和农村承包经营户；其他经济组织是指我国《宪法》第7、17、42条规定的农村集体经济组织、集体经济组织和城乡集体经济组织。[3]这一规定说明“经营者”是法律上的经营者，而没有依法产生的组织则不受该法的调整。

　　国家颁布《反不正当竞争法》之后，国内的各地方立法与部门规章左右为难，陷于比较尴尬的立法境地。随着市场经济的高速运转，一些地方在立法中发现，拘泥于“经营者”的狭小范围并不能有效的调节社会生活，毕竟国家1993年正处于经济的转型期，很多实际问题还没有完全暴露出来，多年后的今天，地方立法认为有必要克服法律不足，来适应日益发展的社会，缩小法律实践与现实之间的差距。为此，很多地方立法将反不正当竞争的适用范围在原有的基础上做了拓展。《湖北省反不正当竞争法》本就是一部行为法，对“经营者”等主体的过分限定显得没有多大意义，法律适用的主体过于狭窄会导致很多不正当竞争的行为无视法律的权威。无论是个人、法人还是组织体也罢，无论其具有怎样的业务性质，只要是有不正当竞争的行为发生，就应该适用《反不正当竞争法》的相关规定，这也是个亟待解决的问题，以免更多的人钻法律的漏洞。

　　二、其它《反不正当竞争法》关于经营者的规定

　　目前大多数国家的立法对行为人并没有做出明确的界定，而是对发生的主体和领域间接做出规定，体现了法律适用时的灵活性和变通性。2004年修订前的《德国反不正当竞争法》第1条规定：“行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”可见，《德国反不正当竞争法》并未明确主体类型，法律对主体的表述是“行为人”，而该行为人只要符合三个条件：在商品交易中、以竞争为目的、违背善良风俗。《日本不正当竞争防止法》第一条规定：“因下列各项之一行为，营业上的利益可能蒙受损害者，有权要求停止该项行为……”与德国立法例相同，日本法也未限定主体类型，也只是在行为上加以确定。诸如此类的还有瑞士1943年9月颁布的关于不正当竞争的联邦法律第一条的规定，韩国《不正当竞争防止法》第一二条的规定，以及葡萄牙1940年指定的《工业产权法》二百二十二条的规定都无一例外的没有限定经营者的范围。我国台湾地区“公平交易法”尽管对“竞争”的主体界定为“事业”，对主体有规定；但该法第2条对“事业”进行明确列举，规定：凡行为对商品或服务供需之市场秩序或竞争关系有所影响者，即应为公平交易法之规范对象，而为该法所称之为“事业”，不论其是否以营利为目的。

　　三、以非营利性的医院为例探讨经营者的界定

　　阅读中国司法的判决文书，发现司法工作者在具体案例中重新对“经营者”进行了界定，这样一来，《反不正当竞争法》中的经营者在内涵和外延上都得到了拓展。可是，在这中间出现的问题仍然让人吃惊，比如未在中国大陆注册登记的外国企业或港澳台地区企业是否为经营者？协会是否为经营者？作家是否为经营者？律师和律师事务所是否为经营者？学校、科研单位是否为经营者？部队单位是否为经营者？在这些问题得不到解决之前，很多的案例将无法做出明确的判断，而司法判决书的大范围篇幅都纠结于案例中的行为主体是否是经营者的认定上。

　　本文举非营利性的医院一例来探讨司法实例的为难之处，众所周知，医院作为当事人经常会发生不正当竞争的纠纷。例如在三星职工医院与涡阳县人民医院一案中，[4]三星职工医院认为，其是非营利性的医疗机构，不是《反不正当竞争法》所称的“经营者”。二审法院则认为：“根据《反不正当竞争法》第二条规定……界定经营者的两个基本要素，一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务；二是主体类型，即包括法人、其他经济组织和个人。本案三星医院医疗机构类别虽登记为非营利性医疗机构，但事实上其已进入市场参与竞争，从事了经营活动，并影响了市场竞争秩序，符合经营者的主体和行为特征，因此可以认定三星医院属《反不正当竞争法》所指的‘经营者’，其行为应受《反不正当竞争法》调整。”从这个案例可以看出，法院是将医院作为经营者看待的，而医院是不是经营者的问题也是本案的关键所在。如果医院不是经营者的范畴，那么在本案中，将无法适用《反不正当竞争法》的相关规定。本案中二审法院认定无营利性的医院符合经营者的主体和行为特征，理应受到《反不正当竞争法》的调整。那么究竟其是否是经营者，依然没有任何的明文规定，只是在此案中就这样的认为其属经营者，受上述法律的调整。

　　四、结论

　　综上所述，究竟何为《反不正当竞争法》中的经营者，法学界并未达成一个共识，然而是否属于经营者的行为主体在司法判例中所起的作用不容忽视。也有学者认为《反不正当竞争法》中经营者的规定比较狭窄，不能有效的防止经济犯罪。比如在该法第十条规定的，侵犯商业秘密的不正当竞争行为的权利人和侵权人必须是“经营者”，但是在实际生活中很多合法持有商业秘密的人并非是经营者，而众多侵权者又是该法中规定的所谓的“经营者”。随着反不正当竞争案件的不断增加，为了加强此类案件的审理，最高人民法院于2006年12月30日颁布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，然而该司法解释没有再将其适用拘泥于经营者，也依然没有对经营者作出界定。阅读了部分地方法院的判决书之后发现，许多案例正是纠结于何为经营者这一问题，使得案件无法做出最好的判决，司法中耗费在这些字眼上的众多资源是无谓的浪费，法律实施中花费大量的口舌或笔墨也是不明智的选择。因此这一问题始终是不可避免、不容忽视，更不可消极对待的，提出这一问题，并解决这一问题依然值得法学工作者继续探讨。现实生活中，不正当竞争行为的主体并不单单是“主体”，它不仅包括经营者，还包括经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门。因此在规定经营者范围时可以适用列举的方式明确指出，并适用兜底条款以防止违法犯罪行为逍遥于法律之外。与此同时，我国立法者还可以借鉴国外的反不正当竞争法，不去规定究竟什么主体是经营者，事实上，不管什么样的主体只要实施了《反不正当竞争法》所禁止的范围就应该受到该法的调整和规制，也不必大费周折的去对经营者的范围一味的限定抑或是扩大。




【作者简介】
薛景，单位为扬州市邗江区人民法院。


【注释】

[1]《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。”
[2] 谢晓尧。在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京：法律出版社 2010.
[3]郑友德，伍春艳。法学《我国反不正当竞争法修订十问》，2009年第1期。
[4]安徽省高级人民法院[2003]皖民三终字第14号民事判决书。