建设工程施工合同中存在的问题较多，诉讼至法院后各地法院判决结果不一，目前此类问题多集中在以下两个方面：
　　一是建设工程施工合同的效力及合同主体问题：
　　1、当事人相应的资质问题导致合同无效或合同主体不适格。目前部分施工单位为了规避资质问题达到中标结果，借用其他单位的资质证书或者以其他企业的名义投标，所得利益内部分成。这样的施工合同往往以报价低廉、工程质量标准要求低、工期不确保、程序简单、监管不到位为特点。规避的方式多为证书借用、名义顶替、实为独立明为附属等。笔者认为不具备上述资质、资格或者超越资质证书的等级范围而订立的建设工程施工合同应从法律上讲应认定为无效合同，但从实务操作上论为保护当事人双方的既得利益，维护正常的社会秩序和经济秩序应具体对待。
　　2、联营共建问题。建设工程领域内联营共同成立项目部或指挥部共建一项工程很常见，主要是一个单位资金人力不足，利益驱使和其他单位联合参与共建一项工程。常见于邀请招标、协议工程、内部工程等中小规模工程。此类合同往往因联营方因为利益分配、人员管理、工程分工问题而产生纠纷，致使工程不能顺利开展，导致发包人的利益损失。并且一旦发生纠纷一方当事人如果将未参与发包、签约过程的联建单位作为案件当事人，由于其并不是建设工程合同的当事人，便会出现是否有依据判令其承担合同责任的问题。由于目前尚无明确的法律规定，各法院在实践中做法不一，影响了执法的统一性。
　　3、非法转包、分包问题。《招投标法》和《建设工程施工招标投标管理办法》都明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。但实践中，很多发包企业监管不利或者说忽视该现象存在，从而导致非法转包、分包问题发生频繁，最终一旦出现纠纷责任主体难以认定，承包方相互推卸责任，从而导致工程的交付日期和质量不能保证。
　　4、规避招投标程序或程序违法，在实践过程中很多发包方为图省事、节省开支而规避法律使必须通过招标的工程采取邀请招标或直接谈判的方式进行，因为该合同违反法律强制性规定而无效。
　　上述问题的解决方法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已作出解释和处理办法，根据最高人民法院的司法解释以及现实中的实际情况，笔者认为应做如下处理：
　　首先，有关施工资质不合格及规避招投标程序的施工合同不应一概认定合同无效，应视工程进展情况而定，如工程尚未开工，合同应认定无效，双方当事人应根据法律规定重新确立有资质的当事人或者废标之后重新组织招投标并签定合法的建筑工程施工合同；如果工程已经开工可根据工程进度以及特殊情况来决定是否继续由施工方施工，但合同相对内容应有所改变；如果工程已开工，没有特殊情况必须由施工方继续施工，应改变施工主体，有过错的一方应承担过错赔偿责任
　　其次，有关联营共建问题，联营共建与联合投标不同，联营共建的各方当事人是分散的并且一般都有建设资质，施工合同中的签约的承建方可能是一个主体也可能是多个主体。而联合投标是以一个共同的主体参与投标各方均为建设施工合同的当事人，联合投标主体以资质较底的单位确立整体资质。笔者认为联营共建合同一旦发生纠纷实际参与者都应是责任的主体，属必要共同诉讼，但联建方的几个主体内部责任的划分应视各方实际参与经营情况而定；联合投标的几个主体根据合同相对性原则可以确定一个诉讼主体，其他联合主体可以被列为第三人。
　　最后，非法转包、分包问题。该问题不应适用合同相对性原则，非法转包、分包的双方当事人应为共同被告承担连带赔偿责任，并为共同诉讼主体。
　　二是建设工程施工案件中的优先权适用问题：
　　最高人民法院于2002年6月11日作出关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，其内容有以下几条： 1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。上述几条在实践过程中存在以下几个法律适用问题：
　　1、竣工的具体含义应确定。该批复明确规定承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；其含义包括两方面一方面是实际竣工日期，另一方面是约定竣工日期。但现实践当中施工合同约定的是大致的竣工时间或者说只约定了竣工时间范围，并且对竣工的具体含义没有明确界定，一旦发生纠纷双方各执一词。一种观点认为约定交付使用为竣工，另一种观点认为约定验收合格为竣工，还有的认为约定承包人向发包人提交工程竣工报告书之日为竣工。同时发生竣工不能的时候往往是施工合同双方都有责任，那么究竟该如何解释竣工一词，发生纠纷责任大小及范围该如何划分，相关部门应给予具体的标准和解释，或者法官可通过法律推理运用自由裁量权按通常通用的方式方法进行解释。
　　2、该优先权如何定性。批复中明确规定该优先权优于抵押权和其他债权，也就是说此项优先权不是抵押权也不是留置权更不是质押权。笔者认为该项优先权的性质较为特殊相当于《海商法》中的船舶优先权，一旦性质有所确定那么优先效力也几乎确定，如优先于一般或特殊抵押权、一般债权，甚至优先于税款、行政款项等。
　　3、优先权行使的具体程序如何。程序问题主要牵扯以下几个方面：一是行使的主体，包括可以主张工程优先权的主体，行使拍卖、折价权主体；二是向谁主张优先权如何主张；三是优先受偿部分的划分；四是执行程序。笔者认为行使优先权的主体根据该项权利的设置目的应为施工方的具体承包人，若为多个具体承包人则任何一个承包人均有权行使；有权对项目工程拍卖折价的只能是执法机关或者工程权属人；享有优先权的主体可直接向工程权属人主张权利，也可向仲裁机构或法院主张权利，但直接向工程权属人主张权利不可设为前置程序，仲裁机关和法院也不得以未向直接责任人员主张责任为由拒绝受理；若工程权属人拒绝行使，则法院可以根据法院或仲裁机构的法律文书强制执行。同时笔者认为法院和仲裁机构的相关法律文书应具体明确优先权的行使及范围。
　　4、优先受偿款的支付范围：笔者认为承包人对工程价款优先受偿权是一项补偿性权利而非惩罚性权利，所以优先受偿的工程款包括工人工资、材料款等在工程建设中实际支出的款项，不应包括发包人违约所造成的承包人的违约金或利息损失部分。以此类推，凡属补偿承包人因承建该项工程的合理支出都应在优先范围内。
　　5、优先权行使的冲突问题。最高法院批复中明确规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。那么如果出现优先权和上述内容的冲突，承包人的利益和买受人的利益该如何平衡。笔者认为此款规定意皆优先权的失效，冲突部分的利益只能转化为承包人的一般债权。但是还应视具体情况而定，如买受人并未支付百分之五十的款项或者说支付了百分之五十或全部款项但是购房合同无效，那么承包人还应可以行使优先权。
　　6、判决书的明示问题，优先权是否应在裁判文书中明示，如何明示，各地法院做法不一。有的予以明示，并明确标明可以优先受偿的范围和内容；有的只是告知明示的权利。徐涛律师15327446830   QQ574659129