司法考试刑法考点：牵连犯和吸收犯
发布日期：2012-11-16 文章来源：互联网
【概念区别】
牵连犯在中国刑法条文中虽然没有明文规定，但在司法实践中却经常涉及。对于牵连犯问题，在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断，又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存，极易造成法律适用的不统一。
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。“
【法律解释】
对于牵连犯和吸收犯的处断，一般情况下（即法无明文规定的情况下）实行“择一重罪论处”的原则（典型立法如修订后刑法第399条）。但如果刑法作了特殊规定，则依照该规定。这些特殊规定可以概括为两类：
第一，对有些情形，虽然法律也规定择一罪论处，但该“一罪”是法律明确规定而无需也不能擅自选择：
1.第171条第3款，伪造货币并出售、运输的，伪造货币罪从重；
2.《货币犯罪解释》第2条，购买假币后又使用的，购买假币罪从重；
3.第196条，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚；
4.第229条，中介组织人员提供虚假证明文件并收受他人财物的，仍按提供虚假证明文件罪论处（但法定刑提高了）；
5.第253条第2款，邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物的，盗窃罪从重。
【对有些情形，法律则规定实行数罪并罚】
1.组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（第120条第2款）；
2.实施第140条至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的（“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）；
3.实施走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的（第157条第2款）；
4.为了实施保险诈骗犯罪，而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的（第198条第2款）；
5.收买被拐卖的妇女儿童之后，又实施非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸或侮辱等行为构成犯罪的（第241条第4款）；
6.为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚（最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）；
7.组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织实施其他罪行的（第294条第3款）；
8.组织他人偷越国（边）境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的（第318条第2款）；
9.运送他人偷越国（边）境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的（第321条第2款）；
10.实施刑法第341条的犯罪，即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪或故意伤害罪、故意杀人罪实行并罚（最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条）；
11.挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂又构成受贿罪的（最高法1998年4月6日《挪用公款罪解释》第7条）。
【刑期和有关期限的计算】
1.管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是第41、44、47条规定），不要混淆为判决确定之日起。
2.死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算（第51、73条），不要混淆为执行之日起。（对死缓而言，所谓判决确定之日，是指判决或者裁定核准死缓的法律文书宣告或送达之日）
3.死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（第51条）。
4.附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的才有计算意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（第58条），不要混淆为假释期满之日起计算。
5.前罪被假释，再故意犯罪而构成累犯的时间（5年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。
6.假释考验期限，从假释之日起计算（第83条），不要混淆为假释决定之日起。
7.无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算（第80条）。
8.追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（第89条）。同样的道理，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限也照此计算。
聚众犯罪的处罚范围这里的聚众犯罪是指我国刑法明文规定的以聚众的行为方式实施的犯罪。关于聚众犯罪的处罚范围，即承担刑事责任的行为人范围，刑法典规定有四种模式：
1.所有参与聚众犯罪活动的人均构成犯罪，见第317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪。
2.首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪：第268条聚众哄抢罪，第290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，第292条聚众斗殴罪。
3.首要分子与多次参加者构成犯罪：第301条聚众淫乱罪。
4.只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪：第289条聚众打砸抢行为抢走财物或者损毁财物的，第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第242条第2款的聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪。
目的犯：
（1）违规制造、销售枪支罪——以非法销售为目的（126条）；
（2）走私淫秽物品罪——以牟利或传播为目的（152条）；
（3）高利转贷罪——以转贷牟利为目的（175条）；
（4）侵犯著作权罪——以营利为目的（217条）；
（5）绑架罪——以勒索财物为目的或者扣留他人为人质实现其他不法要求（239条）；
（6）诬告陷害罪——意图使他人受到刑事追究（243条）；
（7）诈骗类犯罪——以非法占有（非法所有）为目的（266条，192-198条，224条）；
（8）赌博罪——以营利为目的（303条）；
（9）骗取出境证件罪——为组织他人偷越国边境使用而骗取出境证件（319条）；
（10）制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪——以牟利为目的（363条）；
（11）行贿罪——以获取不正当利益为目的（389条）。
