【摘要】人体器官移植涉及诸多方面的刑法问题，在以往的司法实践中，出卖人体器官的行为多以非法经营罪定处，《刑法修正案（八）》出台后，对此行为设置了单独的罪名：组织出卖人体器官罪，有效地解决了目前司法实践中的困惑和分歧，体现了刑法的罪责刑相适应原则，符合国际化趋势。本文仅从法律适用的角度，从组织、出卖的行为认定、人体器官的范畴、被害人的有效承诺三方面谈点自己的思考，以求在办案时厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
【关键词】组织出卖；人体器官；被害人有效承诺
基于人体器官移植对于挽救人的生命的重要价值和人体器官来源的稀缺性，人体器官移植问题历来处于医学与法学领域的风口浪尖。在以往的司法实践中，对于组织出卖人体器官的问题，由于没有设计单独的罪名，一般以非法经营罪处理，如北京发生的买卖人体器官第一案，[1]但非法经营罪是破坏市场经济秩序的犯罪，意味着合法的经营秩序被破坏，而人体器官是绝对禁止买卖的，谈不上合法的人体器官买卖问题。因此，将买卖人体器官的行为认定为非法经营罪，面临着其是否会破坏合法经营秩序的问题，而且非法经营的罪责是直接和经营数额相挂钩的，在定罪量刑时可能由于数额达不到追诉标准而难以追究刑事责任，或者因为出卖价格较低而使得科处的刑罚过轻，达不到罪刑均衡的效果。[2]2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）新增了组织出卖人体器官罪，作为《刑法》第234条之一，解决了目前司法实践中的困惑与分歧，体现了刑法的罪刑相适应的刑法基本原则，符合国际化的趋势。
一、关于“组织”、“出卖”行为的具体认定
《刑法修正案（八）》新增第234条之一的第1款罪状描述为“组织他人出卖人体器官的”（简单罪状），意味着本罪属于行为犯，只要实施了组织出卖人体器官的行为，即构成本罪（既遂），而不以损害结果的实际发生为标准。因此，对“组织”、“出卖”行为的认识与理解，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
1.“组织”的含义及范畴。所谓“组织”，是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。从目前人体器官犯罪的情况来看，一般是指典型的组织他人出卖自身人体器官的“黑中介”。在对“组织”行为作广义理解的同时，需要把握本罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的关系问题。一般而言，组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官的出卖。这种出卖行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到自己的行为意味着“以器官换取金钱”，且能够认识到出卖器官对身体造成的损害。倘若受害人没有上述意识，则组织者侵犯了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意志，故在此种情况下，组织者的行为已经超出了“组织”的范畴，危害了受害人的身体健康权，应当依照第234条之一第2款的规定，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2.“出卖”的含义及范畴。所谓“出卖”，是指以非法牟利为目的而实施的出售行为。从字面上理解，“出卖”则仅仅是单方的卖出行为，但笔者倾向于法律适用时应作适当的广义理解，即买卖的行为，包含收买和出卖，属于一种交易性、双向性的商业化行为。在现实案例中，人体器官的“黑市场”往往是以一条“黑色商业链”的形式出现，其中的一个重要环节是行为人以收购人体器官为主要活动，从事收购“黑中介”所获得的人体器官或者以窃取、伤害、杀害等手段得来的人体器官，然后出卖给他人。对于这种以“出卖”为目的组织他人进行收购人体器官的行为，应当纳入本罪的评价范畴。
二、关于“人体器官”范围的界定
关于“器官”的定义，《辞海》的解释是：多细胞生物体内由多种不同组织构成的结构单位，具有一定形态特征，能行使一定生理功能；不同的组织有机地结合形成特殊器官。而医学界关于“器官”的概念与法学界也存在不同的认识，加上人体器官结构更为复杂，种类更为繁多，因而厘清本罪中“人体器官”的范围，显然具有必要性。
2007年5月1日起实施的《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”可见，《条例》将“人体细胞”、“人体组织”均排除在“人体器官”的范围之外，尽管该规定对人体器官的这种界定与医学上关于人体器官的范围并不一致，[3]从刑法学的立场上来考量，也是不利于规范和打击人体器官移植犯罪的。[4]因为人体器官移植犯罪实际上并不仅仅指围绕人体脏器移植而引生的犯罪现象，也包括围绕骨髓移植、角膜移植等广义上的“器官移植”而引发的各类犯罪现象。[5]
在组织出卖人体器官这类犯罪行为中，只要是在人体器官交易“黑市”上可能出现的人体器官（诸如心脏、肺脏、肾脏、胰脏等）、人体组织（诸如角膜、骨髓等）、人体细胞（诸如造血干细胞等）的交易，都属于人体器官的买卖。但根据刑法的谦抑性理论以及罪刑法定的原则，笔者认为，本罪所规制的“人体器官”，应当仅限于《条例》所指的范围，即人体的脏器官，而对于围绕骨髓等人体组织或者人体细胞移植引申的人体器官出卖行为，不宜纳入本罪的评价范畴。
三、关于被害人的有效承诺问题
《刑法修正案（八）》第37条第2款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。被害人的有效承诺既是区分罪与非罪的关键，也是认定组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关键。被害人允诺在德、日等国的刑法体系中属于违法阻却事由，如我国台湾地区刑法学家韩忠漠教授认为：“得承诺之行为是否阻却违法，未可一概而论，应视其侵害之法益是否有关于公共利益，以及被害人是否有判断能力而出自真意，并对于该项法益是否得任意处分，参酌法律之全体精神以为断，其适用之范围甚狭”。我国《刑法》明文规定的正当化事由，只包括正当防卫和紧急避险两类，但在我国刑法学理论上，被害人的同意也被作为正当化事由之一，否则如拳击运动就可能导致故意伤害行为。因此，在分析和认定涉及人体器官摘取的被害人承诺问题时，需要注意以下几点：
1．被害人有效承诺的主体范围。其主体应当仅限于完全行为能力人以及限制行为能力人在其精神状态正常的情况下所作出的决定。未成年人、无行为能力人、精神非正常时的限制性行为能力人本人及其监护人、法定代理人，均无权作出处分决定。
2．关于“强迫、欺骗”的理解。强制摘取人体器官一般表现为胁迫和欺骗，在这两种情形下，被害人即使作出明确承诺，也都统归无效。所谓“强迫”，一般是指以暴力、胁迫、威胁等使被害人处于不能反抗或者丧失反抗能力的状态。因此，对于条文中的“强迫”一词，应当作适当的广义理解，即采取的使被害人不能抗拒、不敢抗拒的手段，均应当认定为“强迫”。本罪中所指的“欺骗”，则是通过隐瞒真相、虚构事实等方式，使被害人陷入错误认识而自愿捐献人体器官的行为。司法实践中，不排除医生不履行告知义务，谎称患者器官病变需要摘除（实际上并不需要摘除）的情形，对此，患者的承诺在刑法上应归于无效，不能阻却行为的违法性，应当追究行为人的刑事责任。然而，需要关注的是，由于我国在医学和法学上尚未采用“脑死亡”标准，因此对处于“脑死亡”状态的患者，摘取其人体器官是否具有违法性，仍存在着较大争议。
3．尸体器官的同意主体及效力。《刑法修正案（八）》第37条第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”即对该行为依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。在刑法范围内，对于自主决定权采取绝对保障的态度，而且将这种权利延伸到了死亡之后，只要其生前明确拒绝捐献人体器官，其死后无论是其近亲属，还是医师，均不能行使捐献其人体器官的决定权。也就是说，如果受害者本人生前明确表示拒绝捐献人体器官，而其他人在其死后摘取其尸体器官的，应当认定为犯罪；如果受害者本人在生前未曾明确表示是否捐献人体器官，则其死亡之后尸体器官摘取的自主决定权自动转移给其近亲属，在这种情况下，有效承诺的主体即为死者的近亲属；如果死者的近亲属也未曾明确表示是否捐献尸体器官，则任何个人和单位均不能擅自决定将其尸体器官予以摘取，否则即成立犯罪。
【注释】
[1]案情详见丁一鹤：《人体器官买卖第一案》，载《检察风云》2010年第t0期。
[2]如在前述案件中，北京市海淀区人民法院最终以非法经营罪，对该人体器官的中介组织成员仅分别处以2-4年不等的有期徒刑。
[3]在移植医学上，所谓的器官移植并不仅仅指人体的脏器移植，它实际上还包括骨髓、骨骼、角膜以及体细胞等在内的组织移植与细胞移植。
[4]有关器官移植犯罪的概念，己有学者作出了界定，如：所谓器官移植犯罪，就是与器官移植有关的各种严重危害社会的行为的总称；具体来说，就是指有关单位与个人所实施的各种涉及器官移植、具有严重社会危害性的、产生或可能产生重大严重危害生命科技社会关系等重大后果的一系列行为及与此相关的某些行为的总称。（参见刘长秋著：《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，法律出版社2006年版，第141页）
[5]参见薛培、彭涛：《人体器官移植及其刑法学分析》，载《东方法学》2011年第1期。
作者单位：上海市闸北区人民检察院
文章来源：《犯罪研究》2011年第5期
