离婚财产分割及损害赔偿初析
法律作为一门应用科学，需要与实践相结合。婚姻法看起来虽然比较简单，但关于婚姻法律实务的实践却不可忽视，要从事法律工作必须有实践经验。2004年4月28日新修订的《婚姻法》继承了以前的婚姻法的成果，保持了我国婚姻家庭制度的延续性和稳定性，根据形势的发展变化对婚姻家庭领域出现的新的问题以及以前婚姻法部分规定的比较原则的问题进行了修改和补充。1980年的《婚姻法》只有37个条文，新的《婚姻法》则有55条，其中修改了33处，许多条文是新增加的，有比较强的现实性和可操作性。如家庭暴力、婚外同居关系、无效婚姻以及夫妻财产关系的复杂情况，增加了一些授权性和义务性的规定，进一步完善了我国婚姻家庭制度。对家庭美德和社会主义家庭制度的建立起到了重要的作用，对家庭暴力等提供了充分的法律保护。新的规定必然会遇到法律实施上的新的问题。司法实践证明，法律修订的重点往往是实践的难点，如夫妻共同财产分割问题、离婚损害赔偿问题以及无效婚姻问题。 一、 夫妻共同财产分割问题
新《婚姻法》第17、18和19条，确立了夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。夫妻法定财产制又包括夫妻共同财产和夫妻个人财产，并界定了夫妻共同财产的范围，明确了夫妻共同财产是在夫妻关系存续期间取得的财产，以列举式和概括式的方式规定了夫妻共同财产的内容。从司法实践中看，问题往往出于如何对夫妻共同财产进行分割。随着我国社会主义市场经济的发展和住房制度的改革，夫妻共同财产结构出现了多元化，尤其是房屋和股权等价值较大的财产在夫妻共同财产中占有较大的比例。在离婚案件中解除婚姻关系不再是案件的主要矛盾，问题主要集中于夫妻财产问题和子女的抚养问题。而夫妻财产分割则集中在房屋、公司股权以及股票的分割上。
（一） 产中房屋的现状以及分割存在的问题
住房问题是关系到家庭生活的重大问题。夫妻离婚时往往为争夺房子而弄得焦头烂额，虽然在新婚姻法实施以后，解决了部分问题，但是由于我国住房制度多样化，既有共有房又有私有房，而且住房权属状态也是多样化的，包括完全的所有权（俗称大产权）、部分产权（俗称小产权）以及承租房屋。婚姻法在处理这些问题上的操作性不是很强，需要在方法或司法解释中进一步完善。具体来说，房屋分割涉及到三个问题。
1、关于私房和具备产权证可上市交易的公房的分割。一般私房流转是依据民法原理进行交易，司法实践中也比较好处理。而具备产权证可上市交易的公房根据94年国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》的规定，其流通性类似于私房，此类房屋在实务中存在以下影响因素即房屋购买的时间，取得房屋产权证的时间，缴纳房款的进度以及房屋产权证是否取得，这些因素都会影响房屋在离婚案件中的处理。
2、离婚中公房的分割。公房可能是职工经过房改售房取得产权的房子，叫做部分产权房即小产权房，它可能是婚前或婚后购买的但没有取得产权证的公房。由于这类房屋涉及我国特殊的住房政策又涉及到职工单位的利益。住房不能上市交易，在实务分割中存在一定的障碍。
3、关于公房承租的问题。在婚姻案件中涉及到公房承租时，一般是根据最高人们法院1996年2月5日的《关于审理离婚案件中公房使用承租若干问题的解答》（以下简称《解答》），其中规定“对于夫妻双方居住承租的公房，无论是共同承租还是个人承租，也无论是婚前承租还是婚后承租，夫妻在离婚时均享有居住使用的权利”。新婚姻法第18条和19条规定与该解释是否有冲突，问题关键在于公房承租权到底是何种性质的权利。
（二）审判实践中对共同房屋的分割对策
1、 婚姻法17条规定，属于夫妻共同财产的房屋一般是指夫妻关系存续期间取得的房屋所有权的房屋，即以婚姻登记时间为界限区分夫妻个人财产或共同财产。在婚姻登记后取得房屋所有权的为共同财产，不管时间的长短，在登记之前取得所有权的财产应认定为个人财产。在司法实践中如何分割夫妻财产应该具体问题具体分析。下面以两个案例来具体分析一下。
案例1：2004年4月刘某（男）起诉到法院要求与石某（女）离婚，双方对离婚及其他财产分割问题都无争议，分歧就在于房屋的分割。其中，刘某主张3居室楼房是由单位分配的平房（带厕所和厨房各一间）拆迁安置而来，经过单位批准已按照房改政策购买此房，购房款是用买断工龄的补偿金交纳的，他要求享有房屋三分之二的产权。而女方也要求分三分之二的产权 .经法院查证双方在85年7月进行再婚登记，双方原住在男方单位88年分配的平房两间中（带厕所厨房各一间），93年遇到拆迁，将双方安置到一个三居室的楼房之中，而此时仍是承租的房屋，99年3月按照购房政策交纳了5万元购买楼房，到离婚诉讼时还在办理产权证。本案中房屋最初是由男方单位分配的，实际上分配的是使用权，即是一种承租关系，仅享有公房承租权。按照96年最高院《解答》的规定，一方婚前承租的房屋，经过五年，离婚时夫妻都有承租权。房屋拆迁后安置的房屋仍然是公房，同样该《解答》中还规定，一方婚前承租的公房婚后因该房屋拆迁而取得房屋承租权，离婚时夫妻都有承租权。而且此房在99年房改政策时已由双方购买，双方在婚姻存续期间取得房屋的所有权，因而房屋为双方共同所有。另外按照《解答》和《<婚姻法>司法解释（二）》的规定，房屋在分割时可采取三种方式，即实物分割，竞价分割和折价分割，其中关于竞价分割，在审判实务中不是非常实用，因为夫妻双方经济实力不均衡，竞价在实务中很难应用。
案例2：崔某（女）、尚某（男）于97年登记结婚，婚后于99年生有一儿子，2001年崔某和尚某由于矛盾而分居，儿子随母亲生活。2001年2月尚某起诉离婚，法院予以驳回，此后二人关系未有改善，2003年3月尚某再次起诉离婚，法院最终予以认可。经查，崔某和尚某婚后一直居住在尚某父亲家中，2001年4月遇到房屋拆迁，由尚某的父亲与房地产公司签订了“危旧房改造回迁协议”。其后，尚某一家三口与父亲一家共七人被安置到一四居室楼房中，尚某父亲取得房屋所有权，房款先交纳了9万元，还有余款未交。尚某起诉离婚后，崔某也同意离婚，但要求七分之二的住房帮助款15万元。尚某不同意，认为崔某对房屋无权利。最后，法院判决认为，尚某父亲为该房屋的所有权人，该房屋不应认定为夫妻共同财产不能分割。离婚后女方无住房，男方应根据拆迁安置的价款给女方住房帮助款6万元，由女方自行解决住房问题。法院之所以作出如此判决是因为，崔某和尚某结婚后住在父亲承租的公有住房中，夫妻二人属于婚后无房，是借住于父母家中，但是，在房屋拆迁中尚某一家三口作为拆迁安置人是安置对象，在拆迁权益上有权益，但房屋所有权属于尚某父亲所有。三人只有相应的权益，根据拆迁的实际情况和个人的需要以及男方按照住房帮助款处理，而不是分割共同财产。
2、以下具体分析几种房屋的分割对策
（1）对于私房和具备产权证可上市交易的公房，一般以产权证颁发的时间来界定是否为夫妻共同财产。按照民法物权原理和我国房屋管理政策，一般情况下房屋权属登记是房屋所有权取得的必经程序。只有办理了产权登记或过户手续才能真正取得房屋所有权。因此对于在离婚案件中涉及的此类问题，如果诉争的房屋是结婚登记后取得所有权的应定为夫妻共同财产。无论房屋在何时购买、房款如何交纳在分割之前都应考虑相关因素。如果在结婚登记之前取得的应认定为个人财产而不能作为夫妻共同财产分割。对共同房屋一般应进行实物分割，确定各自的份额和具体使用的房间。如果不能实物分割或不宜分割，应考虑房屋来源因素、交款情况、公民使用情况来进行分割。由一方取得房屋，另一方取得折价款或住房帮助款。
（2）部分产权房屋的分割。部分产权房屋是指职工对享受政府或企事业单位补贴而购买或建造的房屋所拥有的产权房。部分产权房屋是国家历次房改政策的产物，其突出特点为部分产权处分受到限制。根据国务院91年6月发布的《关于继续稳妥的地进行城镇住房改革通知》，其特点集中于以下几点。第一，房屋必须在购买五年后才能出售。第二，出售时原补贴单位有优先购买权。第三，售房所得按照国家、单位、个人所占比例进行分配。
（3）婚姻存续期间已经签订买卖合同，但未取得产权证的房屋。对于此类房屋在下列情况下应认定为个人财产：第一，如果在婚前购买，房款已交齐但产权证未取得，认定为个人财产。第二，如果由夫或妻一方在婚前购买，交纳了部分房款，余款或部分房款在婚姻存续期间继续交纳，但未取得产权证，房子应认定为个人财产。当然，在共同生活期间交纳的房款应为共同财产。对以下情况应认定为夫妻共同财产：第一，在婚姻存续期间购买的，无论是以夫或妻的名义还是夫妻共同名义。第二，在婚前以夫妻双方的名义购买。第三，在婚前以夫妻双方的共同财产购买，属于婚前共同财产，财产性质存续到婚后仍未夫妻共同财产。
（4）公房承租权。由于未取得房屋产权，承租权属于债权而非物权。承租权产生于承租人与单位或房管所之间的协议，涉及到第三人，不是夫妻个人财产，也非夫妻共同财产，因而该房屋不能处理，但承租权可以处理。
（三）夫妻共同财产中的股权分割问题
1、实务中存在的问题
如果股权被看好，夫妻争买反之则双方都不要而要求补偿款。存在如何确认属于夫妻共同财产的股权，如何操作即对于增加投资的股权、股息如何认定其性质的问题以及双方争要股权如何确定补偿款的作价。一般而言，共同财产包括在约定财产制下将个入的婚前财产约定为共有；男女婚前共同投资和夫妻关系存续期间用夫妻共同财产取得的股权。而婚前取得股权婚后在婚姻关系存续期间取得股息、红利的依主从物理论仍为婚前个人财产。
例1：马某（女）诉何某（男）离婚一案，要求将男方隐匿的财产和股权全部判归自己其他公司股票一人一半。何某称股票有他人委托炒股的不能分割，其中自己的一万多股票同意给女方一半。经法院查明：双方85年结婚86年生子，99年分居孩子随女方。男方在依公司投资4.5万占45％股份，02年被吊销执照尚未清算；在一技术开发公司投资80万占80％股份；在另一公司投资10万占10％股份。到02年11月在华夏证券股票帐户上有170万经诉讼保全而冻结，案外人分别起诉主张股票的所有权。
判决：准予离婚，股票因涉及案外人在本案中不作处理。男方在三个公司的股份经股东同意平均分割。
例2：男甲诉女乙离婚称其中男甲的股票是婚前开户，与女乙无关，要求女方的股票应给其一半女方称各自名下的股票一人一半。
一审法院认为股票资产总值应做共同财产分割男方认为个人名下的股票作为个人财产而实际上由于故票具有流动性不能认定为婚前个人财产因此判决女方名下的股票资金余额归女方所有；男方名下的股票资金余额归男方，男方在给女方3万元折价。
男方上诉，二审查明女方02年26日资金余额5万多，男方02年26日资金余额12万多，名下股票是98年结婚以前开户（98年4月1日结婚）98年4月16日第一次交易，因此认定第一次交易的为个人财产，其余为共同财产。
分割对策：股权在夫妻间不发生转移，另一方得补偿。
股值确定时间：在开庭前一日或起诉日确定股权价格。
涉及公司或第三人财产是一般另案处理。
二、离婚损害赔偿
婚姻法第46条确定了离婚损害赔偿，也就是说在法律规定情形之下，夫妻中无过错的一方有权请求有过错的一方承担赔偿责任。这个规定比较的原则，在现实操作起来也有一定的难度。在婚姻法司法解释（一）中对此在实体和程序上都做了较为详细的规定
（一） 关于适用实体范围的问题
婚姻法在46条中明确规定了适用离婚损害赔偿的四种情况：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待和遗弃家庭成员的
比如，有一个案子：刘某（女）和冯某（男）婚后生有一子，但是由于双方各方面的差异比较大，所以逐渐产生很多矛盾。刘某从事的是保险工作，接触的人也比较的多，不久就和一男关系密切，冯某劝阻但无效。一日，冯某跟踪刘某与该男进入一住处，冯某便堵在门口并打110.110赶到后，三人被带到了公安局，刘某和该男也交代了两人确有不正当关系并做了笔录。后冯某起诉离婚并要求离婚损害赔偿。但是由于刘某并不符合46条规定的四种情况，所以刘某的这个要求没有得到法院的支持。
我们所说的非法同居是指有配偶者与婚外人不以夫妻名义持续、稳定的共同生活。但是我们判断是否非法同居的时候也没有一个确定的期限和具体情形，所以在实践中无操作性在离婚案中要证明举证与他人有不正当关系属很不易的一件事，并且是一个持续、稳定的关系就更不易了。
关于重婚，在婚姻法上的重婚和刑法上的重婚是有区别的，我们婚姻法上的重婚是承认事实上的重婚的，包括法律上的重婚和事实上的重婚，但是我们同样遇到操作性不强这个困难。
此外，关于有配偶者与婚外同性同居的问题，或者是赌博、吸毒导致婚姻破裂的，损害赔偿也是于法无据。
但是我们在实际审判中，对这种有婚外性关系又不符合46条赔偿范围的，我们通常在财产分割上作出权衡，主要照顾无过错方，对有过错方少分或不分，以此来弥补法律规定上的不足。
（二） 关于适用程序范围的问题
应当适用于诉讼离婚，同时也应当适用协议离婚。就是如果夫妻协议离婚之后，如果发现另一方有46条规定情形的，也可以要求离婚损害赔偿。
（三） 离婚过错损害赔偿适用的主体
在家庭暴力方面，受害方并不一定限于夫或妻，还包括子女方，但是子女要求的赔偿并非是离婚损害赔偿，可以以非离婚损害赔偿来要求赔偿。
在适用主体方面，出现了各地法院适用理解不一的情形。有人认为可以向第三者提出赔偿要求或者可以把第三者列为共同被告。但是在婚姻法的司法解释中明确规定了离婚过错损害赔偿适用的主体是过错配偶，而不包括第三者。
（四）离婚过错损害赔偿的举证责任
由于无过错方取证比较困难，所以可以个案分析，不应对无过错方的举证要求过于苛刻，否则就起不到我们法律对过错方惩罚的目的。我们在审判实践中可以尝试着适当的放宽条件或者在特定条件下适用举证责任倒置，比如，对于长期夜不归宿的一方，可以推定其为有过错方。在判决离婚过错损害赔偿的情况下赔偿的数额不能从共同财产中折抵，而是从属于其自己的财产中拿出。在实际中，离婚过错损害赔偿的树额通常也不会很高，一般是五千到一万左右。
（五）法官的告知义务
在婚姻法司法解释（一）中规定人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。但是这种把告知义务强加给我法官的做法实际上已经违反了诉讼中不告不理的原则和法官居中裁判的原则，有矫枉过正之嫌。
三、无效婚姻问题
我国新修订的《婚姻法》规定了婚姻无效的问题，包括无效婚姻和可撤销婚姻。
首先，先了解以下无效婚姻。按照《婚姻法》第十条的规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”其中，涉及到以下几个问题：1、婚姻法第十条将不应当结婚的疾病限定为‘婚前患有，婚后尚未治愈’这相对于以前婚姻法中的规定有所进步，区别了婚姻期间患病的情形。另外，将不应当结婚的疾病规定为‘医学上认为不应当结婚的疾病’，但是究竟什么是“医学上认为不应当结婚的疾病”却没有进一步进行解释，没有配套的规定。只有通过我国的《母婴保健法》可以得知，一般包括以下几种类型即严重的遗传性疾病、指定传染病以及精神病，且精神病是指抑郁性精神病等重型精神病。2、对于‘未到法定婚龄的’是指在宣告无效时未达到法定婚龄，最高人民法院发布的新《婚姻法》司法解释（一）中第八条规定，“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持”。也就是说，如果申请宣告无效或离婚时，达到法定婚龄的，则为有效的婚姻。
其次，《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”由此可见，我国婚姻法中规定的可撤销婚只包括胁迫一种情形，而在司法实践中，以欺诈、包办婚姻、诱骗等情形为由而要求撤销婚姻的情况也不少见，但事实上，欺诈、包办、诱骗等不可作为可撤销婚姻的理由。因而实践中认为应当将其范围界定的更宽泛一点。
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