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肇事方在上下班途中骑车致人受伤，其行为可否由其所工作的单位承担雇主替代责任？
　　【要点提示】
　　当事人一方在上下班途中骑车致另一方当事人受伤，诉讼中肇事方称其行为是职务行为，应该由其所工作的单位承担雇主替代赔偿责任。法院审理认为，职工于上下班期间所造成的损害结果并不能由其工作单位来承担替代责任。
　　【案例索引】
　　一审：上海市闵行区人民法院（2009）闵民一（民）初字第6290号（2010年4月22日）
　　二审：上海市第一中级人民法院（2010年10月19日）
　　【案情】
　　原告（被上诉人）：王亚仙
　　被告：李骏
　　被告（上诉人）：龙腾货代（中国）有限公司
　　被告：中国大地财产保险股份有限公司上海分公司
　　上海市闵行区人民法院经审理查明：2008年8月25日上午8时许，李骏驾驶轻便二轮摩托车上班途中与王亚仙相撞，并致其倒地受重度颅脑损伤，经鉴定已构成一级伤残。交警部门因无法查证王亚仙是横过道路还是清扫道路，故对事故责任未予认定。肇事摩托车为李骏所有，该摩托车在被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称大地保险上海分公司）处投保了交强险。2009年5月，王亚仙诉至法院。
　　王亚仙诉称其系正常清扫道路，李骏应对其受到的伤害承担全部责任，故诉至法院主张各项费用合计1546468.83元，该款由大地保险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额内承担赔偿责任，李骏在交强险限额外承担全部责任，龙腾货代（中国）有限公司（以下简称龙腾公司）承担连带赔偿责任。
　　李骏辩称：其系龙腾公司的员工，在上班途中发生的事故，系职务行为，即使要承担责任，也应该是龙腾公司承担。
　　龙腾公司辩称：李骏确系该公司员工，工作范围系给公司老板开车，接送老板上下班。但是李骏骑车去上班不是公司赋予他的工作职责，所以该事故与公司无关，公司不应承担任何责任。
　　【审判】
　　一审法院认为：从李骏与龙腾公司签订的劳动合同中记载的工作内容、事故发生时间、地点及李骏至龙腾公司领导家中的路线分析，其该时间段驾驶自己的轻便二轮摩托车行驶过程中发生的上述事故，系在上班途中。对李骏在执行职务中致人损害，先由大地保险上海分公司在交强险限额内赔付，超出部分应由龙腾公司承担赔偿责任。一审法院审核了王亚仙主张的损失依据后，作出如下判决：大地保险上海分公司赔付王亚仙12.05万元；龙腾公司赔付王亚仙570370元；驳回王亚仙的其余诉讼请求。
　　一审宣判后，龙腾公司不服提起上诉。龙腾公司认为，涉案交通事故发生时，肇事人李骏非为职务行为，原审法院将李骏前往工作地点的时间即上班前的时间代替执行职务的时间，将其前往工作地点时所经过的场所代替为执行职务的场所，将李骏用于个人上班的交通工具代替为执行职务的交通工具，据此所作的判决不当，故请求二审法院查明事实，撤销原审法院的相关判决，驳回王亚仙要求上诉人赔偿的请求内容。
　　王亚仙认为：原审法院查明事实清楚，适用法律得当，请求二审法院维持原审法院的判决。李骏认同原审法院的判决。
　　二审法院查明的事实与一审认定的一致。
　　二审法院认为：是否以单位名义从事单位指派的任务是判断职务行为的一般原则，一般在工作时间内的行为可视为职务行为。而对于工作时间外的行为并不是简单地以是否归属于工伤保险范畴的上下班时间来定，而是需借助于行为人所为行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义及行为的受益人、是否与用人单位意志有关联等情况综合加以判别。
　　依据查明的事实，涉案交通事故的侵权人李骏系龙腾公司聘用的人员，工作内容为司机，主要工作方式是利用单位提供的机动车接送公司老板上下班，工作的起始地点：老板家。涉案交通事故发生时间是早上8点余，系李骏正在前往老板家的途中，从时间节点而言，系在工作时间之外，故从执行职务的时间角度而言不能判断李骏于事发当时所为的行为属于履行职务行为；且至老板家中的方式与路途也非单位可支配、指定的领域。从李骏事故发生当时使用的危险工具来看，其驾驶的是其自有的二轮摩托车，非其所在单位为促使李骏完成职务而提供的工具。故无论从涉案事故发生的时间、李骏实施该行为的内容与行为的客观外象来看，均无从判别该危险行为与其从事的职务内容有关联。据此，二审法院判决如下：
　　大地保险上海分公司赔付王亚仙12.05万元；李骏赔付王亚仙572210.36元；
　　驳回王亚仙的其余诉讼请求。
　　【评析】
　　本案的争议焦点在于李骏上下班期间致人损害，是否应该由其雇主来承担替代责任。对于这一争论焦点，主要是涉及到如何对雇主责任中雇佣行为进行界定。
　　对于职务行为的判断，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”这条规定表明，对于职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上的执行职务，无论雇主或雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。
　　根据此条规定，在判断雇员的行为是否属于职务行为，可以从以下两个方面来考察：（1）雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。这种授权或指示可以是明示的，如规章制度等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。（2）若雇员的行为超出雇主的授权范围，且此行为与履行职务存在有内在联系，那么仍应当认定为职务行为。
　　根据上述理论，判断某一行为是否为职务行为可以从以下几个具体的标准来考量：
　　1.职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。职员是否享有单位的授权或者指示是判断职务行为的关键，这一标准主要是考虑行为人行为的具体内容和行为方式。具体来说就是，行为人的行为内容若是属于其职权范围，实施该行为的方式也属于雇主的授权范围，那么该行为即属于职务行为。
　　2.时空标准。这一标准要考虑是否发生在工作时间和工作场所内。雇员的行为一般要在工作期间和工作场所内发生，才能被认定为职务行为。时空标准是相对的判断标准，需要与其他标准结合来判断。因为，在工作时间和地点发生的损害，雇主也有可能不承担责任；在工作地点和时间之外发生的侵权，雇主仍可能承担责任。
　　3.名义标准。名义标准是要看该行为的实施是否以“工作”或“职务”名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为。
　　4.目的标准。目的标准是判断雇员所实施行为的目的是否是为了雇主的利益或者为了便于履行职务。也即是说，如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来确实的、实际的利益，而非行为人主观上认为的利益，并且所获利益大于付出成本，那么雇员实施该行为造成损害的，雇主要承担责任。
　　对于雇员的行为是否认定为职务行为，这四个标准要综合进行考虑。首先，根据职权标准判断其行为的内容是否属于其工作内容，工作方式与授权或指示的方式是否相同，若是都符合，那么这一行为属于职务行为；其次，若是行为超出了具体的授权，要综合时空标准、名义标准和目的标准来进行判断。特别是对目的标准和名义标准的判断，尤为重要。超越职权的行为，若是以“工作”的名义做出、为了公司的利益，那么这一行为也应该认定为职务行为。
　　就本案来说，根据前述的四个判断标准，可以作出如下判断：首先，李某的工作内容是开车送老板上班，故上下班的行为不属于职权范围，骑电动车这一方式也不符合公司授权的工作方式。其次，李某的工作时间应该是从接老板开始，工作地点是从老板家到公司的这一段距离，其超出职权范围的上下班行为也不符合时空标准；再者，其上下班的行为也没有让其公司获得实际的利益，也不符合目的标准。据此，李骏的上下班行为并不属于职务行为，责任也不应由其公司来承担。其公司的上诉请求，有相应的理由与依据，应予以支持。
　　（一审合议庭成员：方敏袁洁吴梅芳
　　二审合议庭成员：沙茹萍马丽杨奇志
　　编写人：上海市第一中级人民法院田文杰
　　责任编辑：冯文生
　　审稿人：曹守晔）