| 股权转让纠纷经典案例——广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。 三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义力有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 最高人民法院民事判决书 （2010）民提字第153号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东中岱企业集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路698号大院。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：李晓中，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广东中岱电讯产业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区人民北路696号大院内友谊剧院南侧首层3单元。 法定代表人：常建国，该公司董事长。 委托代理人：刘建海，北京市尚公律师事务所律师。 申诉人（一审被告）：广州市中珊实业有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江西路36-38号之一二层。 法定代表人：张伟山，该公司董事长。 委托代理人：李靖维，该公司职员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东达宝物业管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路109号之9。 法定代表人：陈少欢，该公司执行董事。 委托代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。 申诉人广东中岱企业集团有限公司（以下简称中岱集团公司）、广东中岱电讯产业有限公司（以下简称中岱电讯公司）、广州市中珊实业有限公司（以下简称中珊公司）为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司（以下简称达宝公司）股权转让合作纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号判决，向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出（2008）民二监字第21-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。 2006年9月8日，达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）；2. 判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元，支付资金费用（损失赔偿）2285万元，支付逾期付款利息（按5285万元为本金，按逾期归还银行贷款利率计算，从2006年2月23日起计算至实际返还之日止，暂计至起诉之日止为2 158 000元），上述合计为55 008 000元。 广州市中级人民法院一审查明：2005年12月12日，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》，约定：三方以重组后的中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发；合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺，中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权，中岱电讯公司和中珊公司承诺，中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块（即目标地块）使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元（其中土地出让金46 000万元，注册资本2000万元，契税1380万元）。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司支付首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款在2005年12月30日付清。协议还约定，由于交纳该地块土地出让金的需要，中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金，虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续，但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致，因此，如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致（合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份，并即全额付清款给达宝公司，如中岱电讯公司未能如期履行，中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金，违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议，违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外，还须向其他股东支付违约金，违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保，如中岱电讯公司未能全面履行该协议，中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》，内容为：由于急需在2005年12月13日交纳该地块的土地出让金，中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前，先行准备资金3000万元，以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致，达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年12月13日，达宝公司支付给中珊公司3000万元，中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。 之后，由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州国土局）签订的合同没有按期支付土地出让金，广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。 2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，合作各方已无可能就合作事宜达成一致，故要求终止合作，并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。 2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》，内容为：达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉，中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项，达宝公司遂提起诉讼。 广州市中级人民法院一审认为：达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定，系合法有效，各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务，用于支付涉案地块的土地出让金，而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块，致使合作目的不能实现，实属违约，故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款，理由充分，具有合同及法律依据，应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知，属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满，但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据，属于依法行使权利，故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符，该院不予采纳。关于损失赔偿金问题，因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致（合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议），达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份，并即全额付清转让款给达宝公司，所以根据该约定，在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下，达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元，符合合同各方当事人的真实意思表示，该院予以支持。此外，合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金，但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准，而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，是其对自身权利的处分，应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即2006年2月23日开始计算上述利息，符合法律的规定，该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿，在第二次的承诺书（时间为2006年6月9日）中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用，又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时，并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究，故中岱集团公司的行为属于债务加入，其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。 关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系，申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为，合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的，协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关，夏乘风和苏雄不是协议的相对人，达宝公司亦不主张由其承担相应的责任，若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益，应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人，中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据，该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因，所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此，因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务，依据《合同法》第一百二十一条的规定，中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决，故中珊公司的申请不符合法律规定，该院予以驳回。该院于2007年6月1日作出（2006）穗中法民二初字第217号判决，判令：1. 解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2. 中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元，并以5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行，按照民事诉讼法第二百二十九条规定执行。3. 中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4. 驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费285 050元，财产保全费222 895元，由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。 中岱集团公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼，遗漏诉讼主体，造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起，而中珊公司的股东并非中岱电讯公司，而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身，还是案件的处理结果，都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块，是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的，又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回，致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定，该二股东应当以第三人身份参加诉讼，这也有利于查明事实及明辨是非，确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失，没有事实和法律依据。股权转让协议约定：达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元；2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，余款在2005年12月30日前付清；中珊公司可以接受股东借款，按照年利率25%计算利息；如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致，达宝公司有权退出合作，中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见，在双方合作不能完成的情况下，达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元，其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是，达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后，没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回，而且达宝公司根本没有付清股权受让款，其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署，并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下，擅自签署协议，应属非法处分他人权益的行为，该协议应当认定为无效，达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月12日向达宝公司出具的《承诺书》，是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块，并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前，先准备资金3000万元，以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约，而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议，并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书，没有得到响应，不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》，是中岱集团公司提议，中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应，而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求：1.撤销一审判决，裁定该案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，驳回达宝公司的诉讼请求。2. 该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。 达宝公司没有提交书面答辩状，二审法院调查时其口头答辩称：一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围，夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定，中岱电讯公司应以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股份，达宝公司以此计算预期利益的损失，有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入，并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权，就无权向中岱集团公司主张债权，没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉，维持原判。 中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查，亦未提交书面意见。 广东省高级人民法院二审查明以下事实：达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为4931万元。股权转让后，中岱电讯公司持有中珊公司90%股权，达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为：2005年12月13日前，达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整，此款用于支付目标地块的土地出让金，余款2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日，中珊公司向达宝公司出具一张《收据》，载明：收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日，中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日，达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称：目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回，达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致，因此，达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作，并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日，中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为：达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司（开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块），由于该地块已被广州国土局收回，达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。 另查明：2005年10月14日，作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》，通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。2005年10月25日，夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》，出资设立中珊公司。2005年12月5日，中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立，公司注册资本人民币2000万元，法定代表人为张伟山。 一审诉讼中，中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》，主要内容为：“广州市国土资源和房屋管理局，贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》（穗国房函〔2005〕1616号），我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地，我们需要时间注册项目公司等事宜，我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金：7380万元（一次性交清契税：1380万元）。在我们交款不到12个小时内，贵局就在12月15日作出单方解除合同，12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳，贵局单方解除的公函我们却在15天后（12月29日）才收到。我们认为贵局对一个企业在12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。” 广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定，没有按期支付土地出让金为由，解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》，收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块，并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。 除以上事实外，广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 广东省高级人民法院二审认为：根据中岱集团公司提出的上诉请求，诉讼双方争议的焦点，一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题，二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。 关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为，中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，签订该合同的目的，是为了共同对琶洲PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式，达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实，夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后，出资设立了中珊公司，并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事，中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用，该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此，中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》，应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为，合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金，广州国土局已收回琶洲PZB1301地块，并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础，合同目的不能实现，其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订，而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题，达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利，因此，案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张，该院不予支持。 关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为，达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元，而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块，致使合作目的落空，应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失，应予支持。根据《合作协议书》的约定，达宝公司取得中珊公司10%的股权，应分两期支付4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回，达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元，并未支付第二期股权转让款1931万元给中岱电讯公司。因此，应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例，来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项，即3000÷4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定，从《合作协议书》签订之日起满三个月之日，即从2006年3月13日起，中岱电讯公司即应付清该款。因此，按当事人的约定，应从该日至付清款项之日止，以3215.3721万元为本金，按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式，已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式（达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提）。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款3000万元，但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前，合作地块就已被收回，故达宝公司未支付股权转让款余款，应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此，应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿，因此，该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿，一审判决第2判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张，该院不予支持。 中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还，属自愿对债务的承担行为，一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后，中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移，与事实不符，无法律依据，该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，该院于2007年12月3日作出（2007）粤高法民二终字第165号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285 050元，由中岱集团公司负担。 二审判决后，中岱集团公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决，驳回达宝公司的诉讼请求。理由是：一、一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果，却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体，程序错误。二、一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为，该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下，股权发生了重大的变动，且被确认为有效，是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题，但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据，基于此重组之后股权的前提不存在，其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程，公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后，方可进行，但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款，实际损害股东权利。2005年12月13日，达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》（以下简称《合作合同书》）将《合作协议书》否定，重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东，拥有该公司的所有决定权，而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系，更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100％的股权，是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员，无权决定涉及公司股权的任何事务，一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议，是受夏乘风、苏雄委托所为，没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司，应承担违约责任。在合同履行中，达宝公司仅支付首期款3000万元，余款未付，且未办理股权转让变更登记，即未持有中珊公司10％股权，其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的10％的股权，缺乏事实依据。二审判决以3215.3721万元作为本金，从2006年3月13日起按每天0.2％计算直至付清款项之日止，日0.2％相当于月6％或年72％的违约金，在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下，二审判决仍予以支持，是不公平的。三、一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法，认定事实错误原因，故其不能够正确、准确地适用法律。 达宝公司答辩主要称：一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定，要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任，具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法，不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。 广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间，提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》，约定：一、股东股权转让及中珊公司重组。1. 股东夏乘风在中珊公司持有股权85％，出资人民币1700万元整，其中将转让给达宝公司50％股权，即50％股权按原值转让金为人民币1000万元。2. 股东苏雄在中珊公司持有股权15％，出资人民币300万元整，全部转让给达宝公司，即l5％股权按原值转让金为人民币300万元。3. 转让后的中珊公司股权比例：达宝公司占65％，夏乘风占35％。4. 重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理，双方约定股权变更在目标地块（琶洲PZB1301地块）开发项目总建筑面积达到60%之时，即办理股权变更的工商登记手续，并对中珊公司的董事会进行调整，调整后中珊公司董事会由5名董事组成，其中达宝公司委派3人，夏乘风委派2人。5. 该合同签订之日起，达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效，已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金，余额作为支付土地出让金的部份款。二、股权转让款支付方式。1. 2005年12月13日，受让方达宝公司需将夏乘风50％股权转让款，金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月l3日，受让方达宝公司需将苏雄15％股权转让款，金额人民币300万元转入中珊公司账上。3. 至2005年12月12日止，中珊公司已核算清楚，无债权债务，双方均已认可。自合同签订之日起，达宝公司成为中珊公司的股东，享有股东权益，并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1. 重组后的股东将中珊公司作为经营平台，共同对目标地块进行房地产开发，以期共同获益。目标地块于2005年l0月14目以挂牌方式出让，地块名称为琶洲PZB1301地块，地块位于海珠区琶洲岛B区，面积 24 862平方米，总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元，契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2. 双方股东按以下约定交付土地出让金、契税：第一期土地出让金20 000万元人民币，在2005年12月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币17 000万元，股东夏乘风交付人民币3000万元（含拍卖保证金人民币1000万元）。第二期土地出让金26 000万元人民币，在2006年4月14日前交付，其中股东达宝公司交付人民币12 900万元，股东夏乘风交付人民币13 100万元。土地契税1380万元，按政府通知期限缴付，其中股东达宝公司交付人民币897万元，股东夏乘风交付人民币1483万元。3. 土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户，开户银行为广州市商业银行总行，账号328-8000545-55，或转入中珊公司账上，由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4. 双方约定违约责任，股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金，股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付，根据合同应交第一期土地出让金全额的50％作为违约方赔偿守约方的经济赔偿，及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份，交公司登记机关一份，股东各持一份，公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。 达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。 广东省高级人民法院经审查认为：达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼，请求判令中岱电讯公司赔偿损失，由中珊公司承担担保责任，并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼，处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事，中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项，并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金，二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的，与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中，约定转让的是中珊公司10%的股权，转让款3000万元，而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》，约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司50%、15%的股权，价格分别为1000万元、300万元。依据查明的事实，达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》，中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等，故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》，证据不充分，不予采纳。二审判决对违约金的计算方法，未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合民事诉讼法第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定驳回中岱集团公司的再审申请。 中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书（以下简称广东高院裁定书），向本院申诉称：一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序，没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东，《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权，但上述两份合同的内容不一致，任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照民事诉讼法第五十六条的规定，法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一，股权的转让应由股东进行，有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄，但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权，属无权处分，应无效；其二，《合作协议书》为开发房地产项目，签约人均无开发资质；其三，广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金，认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托，是错误的。因为，《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权，也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司，所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外，中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系，广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上，中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》，而是履行《合作合同书》，因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款，案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款，这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款，中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取，均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关；其四，《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定，应无效；其五，《合作协议书》第十一条的约定系保底条款，应无效。三、即使《合作协议书》有效，因其后的《合作合同书》有效，所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一，《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署，也是各方真实意思表示，应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益，所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定；其二，广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行，进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》，该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假，也未申请鉴定，其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第5款已约定《合作协议书》自动失效，《合作合同书》也已被实际履行，达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除，也应是达宝公司违约。其一，达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》，且明确约定《合作协议书》自行失效，这导致了《合作协议书》不能履行，属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前，达宝公司违约在先；其二，《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元，同年12月30日前支付余款，而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款，达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任，也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元，第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权，可见，达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后，尚欠1931万元未付，所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权，也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样，上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元，二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元，是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任，中岱集团公司不构成债务加入。其一，中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》，由于该协议无效且未实际履行，该协议的当事人不存在返还责任，达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任；其二，2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得，其欺诈行为导致该承诺无效；其三，达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》，其返还请求应向该合同当事人主张，应在另案中解决。综上，中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书，撤销一、二审判决，并驳回达宝公司的诉讼请求，诉讼费用由达宝公司承担。 中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效；达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司；达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式，二审判决不应据此再推算损失，而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备，二审判决不应以此作为违约金的依据；《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实，利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。 中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书，向本院申诉，其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外，另认为：《合作协议书》名为合作实为借款，属于企业间的资金拆借行为，应当无效。 达宝公司答辩称：一、一、二审审判程序合法。首先，《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组，并以重组后的中珊公司作为经营平台，共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务，是由中岱电讯公司与达宝公司承受，中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系，《合作协议书》中约定的股权变动，虽涉及到夏乘风、苏雄的股权转让行为，但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时，达宝公司可以要求其赔偿损失，并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系，没有必要追加该两人为当事人；其次，已有证据证明国土部门已收回涉诉地块，这已足够。至于国土部门收回地块是否合法，则属于另一法律关系，与该案无关。二、达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》，该合同系中岱集团公司变造，而且存在瑕疵。其一，达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后，为履行该协议，达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件，中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》，这种违法行为应当严惩。在形式上，如果要对《合作协议书》进行变更，也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致，其却废除该协议书，这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章，而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章，也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章，最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容，与前页正文部分无法形成联系。在内容上，《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元，否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订，也不可能不立即办理股权变更；其二，案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行，且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认，《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致，这也可说明并不存在《合作合同书》；其三，《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实，其作为关键证据，在案件的一、二审期间申诉人就应提交，但其均未提交，这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据，也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交，再审阶段不应采纳该证据。三、一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出，有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤，《合作协议书》本身并不是股权转让协议，《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议，协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现，这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效，一、二审判决认定准确。四、达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额，并不违法。根据《合作协议书》第十一条，达宝公司终止合作协议后，中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权，并应即时付清全部款项，否则，应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额，按一审判决的时间计算，违约金的金额为2985万元（违约天数460天）。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分，并不违法。而且，达宝公司款项一直未收回，其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日，这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金，违约金的高低也不是再审的法定事由，再审阶段不应调整违约金数额。综上，达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。 本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间，申诉人向本院提交了《合作合同书》，该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。 本院认为：达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发，中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄，中岱电讯公司不持有中珊公司的股权，但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务，而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化，该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务，没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权，故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害，达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利，故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系，其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发，并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权，土地合作事宜无法达成协议，达宝公司要求退出合作，这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利，而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排，其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化，该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效，缺乏事实及法律依据，对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议应为有效。 中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》，不能成立，本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利，该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题，与本案无关，本院对《合作合同书》不予审理。 《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项，并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司，且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途，故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款，难以成立，本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元，本院予以确认。 达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议，达宝公司有权退出合作。2005年12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同，之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权，达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议，故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作，并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权，但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清，而是仅支付了3000万元，所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权，缺乏事实基础，本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元，理由并不充分，本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准，是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定，因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就，故不能适用该每天0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。二审判决以3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照，有失妥当，本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后，《合作协议书》无法继续履行，达宝公司也主张该协议解除，故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款，中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项，应当赔偿达宝公司因此受到的损失，该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后，中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张本院不予支持，中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任，达宝公司退出合作后，中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议，因本案已由本院提审，本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。 综上，《合作协议书》有效，达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除，中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项，并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除，请求中岱电讯公司返还3000万元款项及相应利息，本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息，难以成立，本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第165号民事判决； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为：广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还3000万元股权转让款，并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息（利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。 上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费507 945元，广东达宝物业管理有限公司承担219 612元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元，广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东敏 代理审判员 王富博 代理审判员 杜 军 二 ○ 一 一年 六 月 二 十 八 日 书 记 员 商 敏 〔审判长简介〕 王东敏高级法官：1964年出生，法学硕士。2004年起任最高人民法院审判员。 |
| 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案 |
| 最高人民法院网站 www.court.gov.cn 2012-05-28 17:39:00 来源： 最高人民法院 |
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| 【裁判摘要】 一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。 |
