案情:张某系某国有公司临时采购员(合同工)，因工作需要经常使用该公司一张信用卡(其掌握密码)。在  一次因公采购后，张某忘记将该卡交回，因卡内已没有现金，单位也忘记向其索要。两个月之后，单位因业务有一笔钱汇入该卡，在单位问询时，张某对单位主管谎称未找到该卡。随即张某打电话给其好友刘某，让刘某来单位找他。之后，张某将卡交给刘某，并告知其密码，且对其说这是自己从单位偷的一张卡，叫刘某到远点的地方去取钱。刘某便到某银行柜台上取款2万元，交给张某1.5万元，自己留下0.5万元。 　分歧意见:对本案中张某和刘某的行为如何定性存在以下几种不同意见。第一种意见认为张某、刘某均构成盗窃罪。第二种意见认为张某构成诈骗罪，刘某构成盗窃罪。第三种意见认为张某、刘某均构成信用卡诈骗罪(信用卡诈骗罪立案标准)。
　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:
　首先，我们分析张某的行为性质。一、张某开始因工作需要合法持有公司信用卡并知晓密码，不符合盗窃罪的客观构成要件;之后，张某让刘某到银行取钱，虽然实施了“秘密窃取”的行为，却因为是采用了“冒用他人信用卡”的方式，刑法对这一方式具有特别性规定信用卡诈骗罪，按照特别规定优先于一般规定的原则，也不能认定为张某构成了盗窃罪。张某在单位询问之前对该卡内的财产享有合法占有权，在单位询问之后对卡内的财产就变成了非法占有。而对于自己占有的他人财物，无论是合法占有还是非法占有都无法成立盗窃行为这也是盗窃罪和侵占罪最主要的区别。因此，张某不构成盗窃罪。
　二、从整体上看，张某在非法占有公司财物目的的支配下实施了如下行为:一是撒谎未找到卡;二是让刘某到银行取钱。第一个行为是预备行为，是为了将信用卡留下，以便能够通过信用卡到银行取钱;第二个行为是实行行为，最终将公司财产据为己有。在第一个行为中，张某虽然通过“隐瞒事实，虚构真相”的方法致使公司相关人员产生了错误认识误以为信用卡不在张某手中但是该信用卡内的现金仍然在公司的银行账户中，公司并没有因为错误认识而处分财产，所以，张某的这一行为不构成诈骗罪。同时，张某这种“隐瞒事实、虚构真相”的行为实际上是达到了将自己合法占有的信用卡财产“拒不归还”公司的目的，构成了侵占罪。在第二个行为中，张某是通过冒用他人信用卡的行为方式取得财产，构成信用卡诈骗罪。同时，因为张某的第一个行为是预备行为，第二个行为是实行行为，根据刑法中吸收犯的相关规定，应该由实行行为吸收预备行为。因此，张某虽然同时符合侵占罪和信用卡诈骗罪的构成要件，在定性时却只能认定为信用卡诈骗罪。
　其次，我们分析刘某的行为性质。一、刘某虽然主观认识中认为信用卡是张某偷来的，但其最终目的却是要非法占有信用卡中的财产。所以，无论张某告诉刘某信用卡是盗窃、抢劫还是诈骗来的，都不能影响对刘某行为性质的认定。因为主客观相一致原则中的“主”是主观目的，而不是主观认识。所以，本案中刘某对信用卡来源的认识并不影响其行为的定性，也就是说虽然刘某主观上认为自己是在进行盗窃行为，但其最终定性却要依据其客观方面实施的行为方式来确定。
　二、刘某在客观方面实施了冒用他人信用卡到银行柜台取钱的行为，符合信用卡诈骗罪的客观要件。所以，刘某的行为构成信用卡诈骗罪。
　所以，本案中的两名犯罪嫌疑人张某和刘某都构成信用卡诈骗罪。
　(作者单位:山东省潍坊市昌邑市人民检察院)