【出处】《法律适用》2012年第10期
【摘要】食品安全标准是规范食品生产经营，保障消费者健康的重要技术规范。我国现行法规定的食品安全标准包括国家标准、地方标准和企业标准。食品安全标准具有规制性、对有限风险的容忍性、利益协调性及强制执行性等特点,其中强制执行性是对食品安全标准整体特性的界定，包括食品安全企业标准在内都具有强制执行性。食品安全是食品安全标准的上位阶概念，在特定情形下可以补充食品安全标准的适用。
【关键词】食品安全标准；特征；适用
【写作年份】2012年


【正文】

2012年2月9日，黑龙江电视台“法制频道”播出了特别节目《“红牛”真相》，哈尔滨食品药品监督部门相关负责人在接受记者采访时表示，红牛饮料存在标注成分与国家批文严重不符、执行标准和产品不一致等问题。2月14日，红牛消费中心负责人接受《华夏时报》记者采访时表示，红牛所有的配方都是在食品药品管理总局的监管、批准下调制生产的，所以添加的食品色素和食品防腐剂，都严格遵循食品添加剂标准，红牛产品不存在任何安全隐患。哈尔滨食品药品监督部门很快认可了红牛的说法。在此事件中哈尔滨食品药品监督部门前后截然不同的表态，引发了外界的高度关注[1]。此事件直接呈现的问题是红牛饮料的标签所示的添加剂是否经过国家监管部门批准，深层次的问题是法规范之间关于食品安全标准规定不一致时，如何适用食品安全标准问题。本文基于对该事例所折射出的法律问题并结合学界和实务界对食品安全标准的的理解，试图对食品安全标准作一些基础性的研究。本文主要运用规范分析并结合案例分析、比较研究等方法，探寻食品安全标准的概念、性质及适用规则。

一、食品安全标准的界定

“法律概念是一个文化概念，也就是一个涉及价值的现实的概念，是一个有意识服务于价值的现实的概念。法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。”[2]而法律的理念就是正义，食品安全标准所欲实现的正义是规范食品生产经营者的行为，保障消费者的健康权。虽然《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）没有对食品安全标准下定义，而是将食品安全标准直接作为法律概念加以规定，但是，《食品安全法》和相关法律对食品安全标准的内涵和外延作了相应的规定，通过对此类规范的分析，可以得出食品安全标准在法规范层面意义上的定义。

（一）食品安全标准的内涵

食品安全标准的内涵包括：食品安全和标准两个层次。首先对食品安全的认识。我国的《食品安全法》第99条第2款对食品安全作出了界定，所谓的食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全的法律定义包括两个方面：对人体没有危害并符合应有的营养要求。在学理上可以将之概括为，无害性和营养性。无害性和营养性关注点不同，无害性侧重食品的卫生要求，营养性则对食品的内在品质的要求。法律概念意义上的食品安全不同于日常用语中的食品安全，日常用语中的食品安全一般只关注食品自身的清洁无毒无害问题，但是营养是食品的基本成分问题问题，对平衡健康与疾病的关系具有重要意义。在特定的食品中，营养性的要求可能尤为重要，如婴幼儿奶粉[3]。营养性的要求是食品安全的内在要求，也是食品的质量问题。有的学者将食品不符合应有的营养要求的问题仅作为食品质量问题来认识，而没有从食品安全高度来审视食品的营养要求是不正确的。[4]

何谓标准，《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）中没有规定，但在国家质检总局制定的《GB/T200001.1—2002》中，将标准称之为，“为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。”[5]学界对标准的认识基本一致，即标准是生产经营的技术依据，但是对于标准性质有不同认识，主要观点有：一是实质法规范说。该观点认为，在我国，根据授权根据、制定程序、公布与否、外在形式等形式意义上的判断标准来分析，标准（技术标准）不具有法律规范的外观；但是根据是否对人有约束力的实质意义的判断标准为依据，标准（技术标准）作为事实认定构成要件判断的根据，以及行政活动中的重要依据，对行政机关产生了自我约束作用，对私人产生了外部法律效果，因此标准（技术标准）的功能与社会规则体系中法律规范的功能几乎一致。[6]实质规范说的立足点基于标准的效力，认为其效力与法规范的效力实质相同因而是实质意义上的法规范。二是法律事实说或证据说。该说将论域限于强制性标准，认为我国现行强制性标准是强制性的技术规范，不属于正式的法律渊源，不能作为法院的审判依据或为法院参照适用。作为技术规范性文件，符合强制性标准可以一种法律事实或证据加以援引，但并非一定能作为符合相关法律的抗辩事由。[7]该观点从司法裁判角度出发，法规范应具有普遍约束力，而强制性标准对法院裁判不具有约束力，因而不是法规范。但是技术规范在司法裁判中的作用不是其功能的全部，该观点忽略了技术规范在行政管理中的作用，强制标准对管理者和被管理者都有拘束力，因而该认识有失偏颇。三是技术法规说。该观点所探讨的是强制性标准，认为强制性标准是被技术法规所引用的标准，是技术法规的一部分，因而是技术法规。[8]该观点存在的问题是将强制性标准的存在形式局限于技术法规引用这种形式，然而强制性标准并不仅限于法规范，还包括准法规范[9]和自治性规范[10]。笔者倾向于第一种观点，但是亦有区别。通过分析标准的外在形式，可以清晰地辨明有些标准不仅具有法规范的内在特征，还具有法规范的外在形式。如以法规范对社会关系主体的行为有约束力的判断基准出发，我国食品安全标准是实质意义上的法规范，并且部分食品安全标准不仅具有实质意义上的法规范属性，而且还有形式意义上的法规范属性，如卫生部制定和公布食品安全国家标准。因此我国食品安全标准是对相关生产经营者的活动的行为规范，具有实质法规范性质，其中部分规范还具有法规范的外在形式。

（二）食品安全标准的外延

从概念外延角度分析，我国《食品安全法》从两个角度对食品安全标准的种类予以规定。依据食品生产经营中的所涉及不同方面来划分，食品安全标准分为：成分标准、技术标准、标识标准、设施标准、管理标准等。这里的技术标准是狭义上的技术标准，是指制造加工食品、添加剂、器具和容器包装的方法、技术的基本要求。与我国的立法相似，日本的食品安全立法也没有直接对食品安全标准下定义。有学者基于日本的食品安全立法实践，从食品安全标准的外延角度，将日本的食品安全标准理解为，“为了确保食品的安全，厚生劳动省大臣对食品、食品添加剂、食品残留化学物质、食品容器包装、食品标志等设定的成分规格、制造、加工、使用、调理和保持方法的标准以及对特定的人员的资格要求。”[11]

从食品安全标准的制定的主体和适用范围角度划分，可以将食品安全标准分为：国家标准、地方标准和企业标准。但是也有学者将食品安全企业标准不纳入我国食品安全标准体系中，其认为食品安全标准是政府管理部门为保证食品安全，防止疾病的发生，对食品中安全、营养与健康相关标准的科学规定。[12]《食品安全法》规定中已明确将企业标准作为我国食品安全标准的一种，因此将食品安全标准的制定主体仅局限于政府管理部门，将企业排除在标准的制定主体之外，进而否定企业标准是一种食品安全标准的的理解，是明显违背现行法规定。笔者认为，这种误解可能源自将食品安全标准规范与食品安全标准管理规范混同，食品安全标准管理规范是立法机关及政府部门基于食品安全规制的需要而在食品安全标准制定及实施等方面事项作出的规定，因此食品安全标准规范与食品安全标准管理规范是不同，不能将食品安全标准管理规范的制定主体与食品安全标准的制定主体等同。

二、食品安全标准的特征

食品安全标准是建立在科学分析的基础之上，为实现食品安全目标而制定的技术规范，如对事物中成分危害性的判断，同时又因其涉及食品消费者、食品生产经营、社会中介组织等多方主体的利益和责任的配置，因此其制定需适当考虑食品安全标准的社会属性。由此决定了食品安全标准具有科学属性和社会属性的双重属性。具体而言，食品安全标准的特征包括：规制性、对有限风险的容忍性、利益协调性和强制执行性。根据讨论重点不同，本节讨论前三个特征，强制执行性在本文第三节探讨。

（一）规制性

食品安全标准是保障食品安全，规范食品生产经营行为的技术规范，是政府干预市场自由的工具。以规制的程度不同，标准可以分为三类，分别代表三种不同的干预强度。一是目标标准。不对供应商的生产作出具体的规定，但若出现特定的损害后果则需承担刑事责任。二是性能标准。要求进入供应阶段的产品或服务必须满足特定的质量条件，而让生产商自由选择如何满足这些标准。三是规格标准。强制要求生产商采取特定生产方式或材料，或者禁止使用特定生产方式和材料[13]。食品安全标准主要属于将第二类和第三类标准形式结合。以国家安全标准《速冻面米制品》（GB19295-2011）为例，该标准对速冻的定义是使产品迅速通过其最大冰结晶区域，当平均温度达到-18℃时，完成冻结加工工艺的冻结方法；制品微生物限量应符合特定的要求，每批产品要采5样件，而且任何一件产品中都不能有一个沙门氏菌检出。从规制性质来分类，食品安全标准的规制性质是社会规制。社会规制，是以保障人民的生命健康，确保人民的生活秩序为目的而进行的规制。社会规制包括对人的规制和对物的规制。对人的规制，是指对从事有关人民生命健康以及与人民生活密切相关的事业的人进行的各种资格方面的规制。对物的规制，是指为确保生产设备及生产物的安全和质量所进行的试验、检查、监督、认定、确认及检疫等规制[14]。食品安全标准既有对人的规制也有对物的规制，如《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》中对食堂的设施及对食堂从业人员的卫生要求[15]，其中对食品设施的要求，是对物的规制；对食堂从业人员的卫生要求，属于对人的规制。

（二）有限风险的容忍性

判断食品是否食品安全，必须有科学依据，这个依据也是食品安全标准制定的基础。科学不同于理想。食品安全的理想状态是完全排除危害，实现绝对意义上的安全。但是伴随着分析技术的提高，人们逐渐认识到食品安全零风险是不可能的，只有在客观上承认风险的存在，并对其作出科学的评价，进而努力降低风险，才是可行之道。美国食品安全立法实践中有个著名的事例—德莱尼条款存废之争，是科学认识食品风险的最好的佐证。所谓德莱尼条款是指《1958年美国联邦食品、药品和化妆品法》第 409条的规定。该条规定：任何添加剂若被发现经人或动物食用后致癌 ,或者在经过适于判断食品添加剂安全性的检测后被发现在人或动物中致癌 ,均不得被认为是安全的。德莱尼条款的核心内容是针对致癌的添加剂设定了只考虑风险不考虑收益的零风险标准。自德莱尼条款诞生之日起，关于其合理性的争议就一直存在。争议的结果是《1996年食品质量保护法》 对《1958年美国食品、药品和化妆品法》进行了重大修订 ,废除了德莱尼条款对杀虫剂残留的适用,以统一的可忽略风险标准取代了德莱尼条款的零风险标准,从而使关于德莱尼条款的争议暂时告一段落[16]。我国食品安全法也引入了风险分析原则，规定食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准的科学依据。食品安全标准中，诸如农药残留指标等指标正是建立在风险分析的基础上,因此符合食品安全标准的食品不是绝对安全和没有任何风险的食品,而是相对安全食品。

（三）利益协调性

食品安全标准是各方利益协调的结果。“标准作为一种利益分配工具，在横向方面涉及标准拥有者和其他竞争对手和消费者的利益；在纵向方面则涉及企业利益、产业利益和国家利益。”[17]标准的制定不仅涉及国内相关利益主体的权益协调平衡,还事关一国与他国的贸易关系。食品安全标准制定应首先保障消费者消费安全，同时又要兼顾食品生产经营者的利益和国际贸易的需要。我国的《食品安全法》中关于食品安全国家标准的制定充分体现这一考量因素，该法规定制定国家标准应依据食品安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见。[18]“最终标准的制定，常常包括了一个可被最恰如其分的记述为协商形式的过程。多方当事人参与其间，每个团体都有着自己的目标。”[19]例如我国《<食品安全国家标准：粮食>（征求意见稿）编制说明》有关毒麦指标继续保留的说明反映出制定者的考量因素是多方面的。由于毒麦的污染主要发生在欧洲地区，我国很少污染，指标设置较为严格，可以有效的调控和阻挡粮食的进口。由于修订粮食国家安全标准关系利益主体，不仅是消费者，还有粮食的生产和经营者，并且伴随我国对粮食进口的依赖程度的增加，标准与他国的粮食生产和经营者的利益也紧密相关。而保留现行的毒麦指标，有利于保护我国的粮食生产经营者的利益。再如，农业部门1986年制定的《生鲜乳收购标准》（GB/T6914-86）将每毫升生乳中所含菌落总数分为50万、100万、200万、400万四个等级。而新标准取消分级，将菌落数标准调整为200万个/毫升，新标准考虑到我国奶牛养殖业现实情况，兼顾了消费者和奶牛养殖户的利益[20]。

三、食品安全企业标准的强制执行性

依据《食品安全法》，我国食品安全标准是一种特殊的技术规范，具有强制执行性[21]。但具体到食品安全标准体系中不同类型的食品安全标准是否具有强制执行性，学界则存在不同认识，分歧点是食品安全标准中的企业标准是否具有强制执行性。

（一）争议的产生

一种观点认为，食品安全企业标准是由食品企业自己制定的标准，对于本企业之外的其他企业没有强制力。但是，食品安全企业标准经制定且备案后，对制定该标准的企业而言则有强制执行的效力，因此食品安全企业标准具有强制性标准的属性[22]。另一种观点认为，食品安全企业标准不是强制性标准，而是事实标准、内控标准、贸易标准、安全标准。理由是：食品安全标准是技术法规，具有强制性。企业标准不是与国家标准、地方标准同一意义上使用的标准，企业标准是企业内部的技术文件和生产技术规则[23]。

（二）食品安全企业标准的强制性

从法规定的角度出发，这个争议似乎不应该是个问题。原因是食品安全标准是强制执行标准，而食品安全企业标准是食品安全标准的一种，在逻辑上自然可以推演出食品安全企业标准是强制性标准。但是对该问题之所以存在认识的分歧，是由于《标准化法》对强制性标准的规定与《食品安全法》的规定不同，这种不同是产生上述争议的根源。

1.《标准化法》中的强制性标准

《标准化法》以标准适用的范围，分为普遍适用的标准（国家标准、行业标准和地方标准）和企业内部适用的标准（企业标准）；在普遍适用标准中，又从标准是否具有选择性及标准规制的领域不同分为强制性标准和推荐性标准。在普遍适用标准中，保障人体健康、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准。强制性标准具有强制执行力。[24]而推荐性标准则是不具备强制执行力的，可以由生产经营者选用的技术规范。因此依据《标准化法》的规定，企业标准是相对国家标准、行业标准、地方标准等标准级别而进行分类后存在的。关于企业内部执行的企业标准是强制性标准和推荐性标准的讨论，是没有意义的。因为强制性标准和推荐性标准是根据标准是否具有强制性而确定的，而一个企业对于本企业内部适用的标准，没有强制或推荐之分，换言之就是没有必须执行和自愿执行之区别[25]。与《标准化法》不同，《食品安全法》取消了行业标准，保留了企业标准；取消了强制性标准与推荐性标准的划分，不论是否为普遍适用的标准还是企业内部适用的标准，统一定性为强制性标准。

依《标准化法》规定，只有国家标准、行业标准及地方标准中才有可能是强制性标准，企业标准不能成为强制性标准。《标准化法》将强制性标准与制定标准的主体相关联有其内在原因，即将强制性标准视为实质性技术法规。其立法思路有历史发展的脉络可循，在《标准化法》之前，有两个重要的关于标准制度的行政法规，即《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》（以下简称《办法》）与《标准化管理条例》（以下简称《条例》）。《办法》规定，技术标准主要是对工农业产品和工程建设的质量、规格及其检验方法等方面所作的技术规定，是从事生产、建设工作的一种共同技术依据。从层级角度分类，标准分为国家标准、部标准和企业标准三级，并且各级标准都需法定审批。[26]在当时的社会背景下，国家和社会高度一体，企业实质是政府的一个部门，是政府实现经济管理目标的具体承担者。标准的制定主体是由国家行政机关及国营或集体企业承担。标准制定程序严格，有审批和发布要求。标准的层级性特点明显。[27]因此，从制定的主体、程序及效力考察，技术标准实质是技术法规。《条例》延续了技术标准实质是技术法规的立法取向，将标准分为国家标准、部标准、企业标准三级，明确规定，部标准和企业标准，不得与国家标准相抵触；企业标准不得与部标准相抵触。与《办法》相比，《条例》进一步规定，标准一经批准发布，则是技术法规。[28]

《标准化法》取消了将标准直接定性为技术法规的规定，其中可能的原因是，一方面是伴随着国家法制建设进程，立法机关已注意到标准与技术法规的区别。法规是立法者立法行为的结果，而标准是对一定生产经营活动的专业性的规定，虽然存在立法者在法律文件中援引标准，并赋予其效力的情形,但是两者不是同一事物。另一原因是国家权力配置体制和社会结构发生了变化，国家和社会高度一体化的结构松动，高度集权管理体制也发生了改变，如地方的立法权出现，地方政府和行业组织在国家和社会生活中地位凸显，在国家和社会治理中发挥着越来越重要的作用。行业标准、地方标准应运而生。在此背景下，将标准直接作为技术法规显然与法理不符，也同社会实际状况相违背。但值得探讨的是，立法者将企业标准从强制性标准与推荐性标准分类中排除的理由是什么。笔者认为，《标准化法》虽然废除了标准是技术法规的规定，但是仍在一定程度上还是将标准作为实质技术法规来认识，在计划经济条件下企业作为政府一个组成部分，其作为技术法规的制定主体没有法律上的障碍，但是在企业性质已多元化的情况下，企业已经不再是政府的一个组成部分，因此企业标准不能作为实质意义上的技术法规而存在，因此不能具有强制执行性。但是这种规定是违背法理的，强制性标准是指对与标准相关的生产经营者的行为产生拘束力，生产经营者不能排除强制性标准的适用，而不是这个标准的制定主体是否是生产经营者本身。

2.《食品安全法》中企业标准的强制性

《食品安全法》中所规定的企业标准是在两种情形下制定：第一种情形，在没有食品安全国家标准和食品安全地方标准的前提下，企业创制食品安全企业标准。第二种情形，已存在食品安全国家标准或地方标准，企业制定食品安全企业标准必须严于食品安全国家标准或地方标准。在第一种情况下，企业标准具有创制性，其对企业组织相关的生产具有强制执行性是没有质疑的。在第二种情况下，企业标准其是以国家标准或地方标准基础上产生的，其创制性也大为降低。从强制性标准不能排除适用的角度判断，此类企业标准是可选择的标准，制定该标准的企业在组织相关生产时，也可以根据其需要不适用该标准，而选择国家或地方标准。在第二种情况下，如果企业选择了企业标准，国家标准或地方标准的强制性是否存在也是个问题。笔者认为在此情况下，虽然企业选择了严于国家标准或地方标准的企业标准，但是国家标准或地方标准的强制性依然存在，原因在于国家标准或地方标准是此类企业标准的基础，企业适用严于国家标准或地方标准的企业标准，在实质上是更好地执行了国家标准或企业标准，而不是排除国家标准或企业标准的适用。

四、食品安全标准的适用规则

食品安全标准是建立在科学分析基础之上的技术规范，，是定性和定量的结合。定性是对食品安全与否作出整体评价，定量是指对有关食品安全的事项指标量化，定量是定性的前提和基础。食品安全标准的特性决定了食品安全标准的适用规则对食品监管部门的裁量空间予以极大的限制，但是，在食品安全标准之间出现冲突或标准严重滞后等情况时，食品安全标准适用将陷入困境，在此情形下，可以将食品安全概念作为食品安全标准适用的一般条款，根据食品安全的本质要求而补充适用食品安全标准的适用。

（一）一般条款和列举条款

一般条款概念作为列举条款的对立概念。如果是列举法律的事实构成（作为法律后果指令的前提条件的总和），则是列举条款。与之相对，一般条款是通过很大的普遍性包括一类案件领域，并引导着法律的处置。[29]一般条款与列举条款都是法律的组成部分,前者主要体现法律的灵活性价值,后者主要负载法律的明了性价值。在某些领域, 社会关系变动不居、规则的制定者难以把握,立法者更多地冀望于一般条款,由执法者结合具体情势实现个案正义。[30]根据《食品安全法》第99条定义，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全定义中的要素包括“无毒”、“无害”、“符合应当有的营养要求”及“对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。食品安全定义本身就是一个原则意义上的食品安全标准，是对食品的安全性的基本要求，也是判断食品是否为安全食品的原则性规范。在此种意义上而言，食品安全概念可以作为食品安全的原则性标准，并在一定条件下可以作为现有食品安全标准适用的补充。由此在我国食品安全法规范体系内，形成以第99条食品安全概念为食品安全标准适用的一般条款[31]、以第20条为食品安全标准适用的列举条款的食品安全标准适用规则。这种理解符合食品安全的本质要求，同时也与《食品安全法》的立法宗旨相符合，即通过补充适用食品安全概念来保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。

（二）适用规则

食品安全概念作为食品安全标准的一般条款，在特定的情形下可以起到补充适用的作用。食品安全概念是食品安全的高度概括，对食品安全性的界定，采取食品安全实质标准，即“无毒”、“无害”等。食品安全标准的列举条款，与食品安全概念相比较，既有相对具体实质性的标准，如食品相关产品中危害人体健康的物质限量的规定；也有形式性的标准，如与食品安全、营养有关的标签、标志、说明书的要求。依据法理，在法律适用中，应首先适用的是列举条款，即判断食品是否合格，无论是形式性标准还是实质性标准的违反，都构成违反食品安全标准。但是在特殊情形下，适用具体的食品安全标准有困境的情形下，解决问题方法之一，可以援引原则性食品安全标准一般条款，即食品安全概念。

（三）具体适用的情形

1.食品安全标准法规范之间有冲突

以前述“红牛事件”为例，其涉及的争议是红牛饮料的标签与卫生部的批文不符，消费者及哈尔滨食品药品监督部门（最初的认识）认为红牛擅自添加了未经监管部门批准的添加剂，从而损害消费者身体健康。红牛方面有关人员认为1997年红牛申请的保健食品批件是国家卫生部批准的，卫生部当时的要求是需要在产品证书上标注产品的主要原料，而被质疑的4种添加剂是红牛的辅助原料，因此不需要将其标注清楚。问题产生于《保健食品管理办法》与《保健食品注册管理办法（试行）》对相关联的事项的不同规定。卫生部于1996年制定并实施实施的《保健食品管理办法》第6条申请“保健食品批准证书”没有涉及辅料的规定。根据当时保健食品管理规定，没有要求申请人提交辅料名单，因此依据申请作出的“保健食品批准证书”载明的是主要原料，没有涉及辅料。而国家食品药品监督管理局于2005年制定并实施的第68条要求保健品的标签应将辅料标注。虽然在国家食品药品监督管理局组建之后，保健品的监管机关由卫生部变更为国家食品药品监督管理局，但是卫生部发布的《保健食品管理办法》仍然有效，其审批的“保健食品批准证书”也是有效的。红牛饮料的“保健食品批准证书”中没有出现的辅料名单在其产品标签上出现了，辅料添加的安全性受到了消费者的质疑自然合情合理。法体系的理想状态是法规范之间协调一致，没有冲突。但是，在实践中理想状态往往是不存在的。基于各种原因，如因为没有及时修订等原因[32]，出现法规范之间的不一致,从而引发法规范适用的困境。解决困境的方法之一，是通过体系解释，发挥一般条款的补充适用作用。在判断食品是否符合食品安全标准时，首先应适用具体标准，在不能作出判断的情形下，可以援引一般条款。红牛事件的处理在事实上体现食品安全概念作为一般条款在法律适用中的作用[33]。国家食品药品监督管理局采取了抽检方式，以检测结果作为处理问题的依据，经检测合格后，认为红牛符合食品安全标准。而“保健食品批准证书”与产品标签不一致问题，没有被作为违反食品安全标准行为处理。在此处理中，以检测结果为依据判断红牛饮料是否合格，是基于具体食品安全标准规范之间出现不一致，由此援引食品安全概念来补充。这种援引的方法是，食品安全概念中的“无毒”、“无害”等食品安全基本要求作为食品是否合格的判断基础，结合有关“无毒”、“无害”等具体食品安全标准来甄别，从而作出最终决定，因此援引“一般条款”的目的在于指明食品安全的基本标准，是对食品安全标准具体条款的补充适用,而不是排除具体条款运用。

2.食品安全标准本身不合理

除了食品安全标准法规范之间出现不协调时，需补充适用食品安全定义外，还存在在另一情形，已符合食品安全具体标准但对消费者的健康存在或可能存在危害的情形下，而有适用食品安全标准一般条款的余地，如食品召回制度。我国《食品安全法》第53条规定“食品召回制度”。食品召回判断基准是“食品不符合食品安全标准”。 在《食品安全法》制定实施之前，国家质量监督检验检疫总局于 2007年发布并实施的《食品召回管理规定》该法规定，食品生产者有义务召回或采取其他合理方式及时消除或减少不安全食品的危害。而所谓“不安全食品”是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品。[34]《食品安全法》与《食品召回管理规定》关于食品召回判断基准规定有差异，前者强调食品安全作为判断基准，依据食品安全标准规范作出相应的行为，其将标签、标识或者说明书不符合食品安全标准等情形也纳入食品召回的情形，而《食品召回管理规定》强调对人体健康造成和可能造成的危害为判断基准。从法规范效力层级论，《食品安全法》关于食品召回规范效力层级显然高于《食品召回管理规定》有关规范，在判断是否食品召回时应以《食品安全法》的规定为准。但是，以食品安全标准作为食品召回的判断基准时，不能排除食品已符合了食品安全具体标准但由于标准偏低、标准滞后和残缺等原因所导致而造成或可能造成人体危害事件的发生。例如，与发达国家相比，我国在食品过敏源标注方面要求有很大差距。美国的《食品过敏源标识和消费者保护法》规定，除美国农业部管辖的肉制品、禽肉制品和蛋制品外，所有在美国销售的包装食品，必须符合有关食品过敏源标注要求。此法涵盖了大约90%的导致过敏的食物。对于含有未申明过敏源的产品，美国FDA可能会要求产品召回。[35]由于我国食品安全法体系中没有食物过敏源标识规则，而在实际生活中因食品导致过敏的情形是存在的。如果某种食品符合现行食品安全具体标准，却引发过敏反应并对消费者身体健康产生危害，食品监管部门仅以具体的食品安全标准为依据，则不能进行食品召回。因此，食品召回适用的条件不能仅局限于具体的食品安全标准规范，而必须以食品安全定义作为食品安全标准的一般条款补充适用。

五、结语

诚如学者所言，在当今各种形式的标准已深入到社会的各个层面，社会管理已进入到了“标准治国”的时代[36]。标准之治，也是规则之治，标准制定的合理性、适用的可行性是标准规制中的核心问题。在食品安全领域，食品安全标准的制定建立在食品危害分析的基础上，并兼顾与标准相关的主体间的利益平衡。食品安全标准的适用,必须要面对标准本身的局限性与适用标准的可行性之间存在张力,笔者认为需援引食品安全的概念来舒缓这两者之间的紧张关系。在食品安全标准可以充分自洽时适用食品安全标准,但在面对食品安全标准显著不足时，而不能合理适用的情况下，则应补充适用食品安全的概念,将食品安全的概念作为食品安全标准适用的一般条款,从而实现合理实现食品安全标准的规则之治。




【作者简介】
欧元军，中国人民大学2010级宪法学与行政法学专业博士生，安徽警官职业学院副教授；史全增，中国人民大学2010级宪法学与行政法学专业博士生。


【注释】
基金项目：本文是中国人民大学2012年度研究生科学研究基金项目的部分成果。项目名称“食品安全信息法律问题研究”，项目编号12XNH018。
[1]参见王先知：《红牛乌龙源于标准不一 卫生部相关法规有效性存疑》，//www.chinatimes.cc/chanjing /yiliao/ 2012-02-17/28803.shtml , 访问时间:2012-02-17.
[2][德]G·拉德布鲁赫，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第31页。
[3]例如阜阳“大头娃娃”事件中，涉案食品生产的奶粉的营养与奶粉的应有的营养有显著的差距，从而对人的身体尤其是以奶粉作为主要食物的婴幼儿身体造成了极大地伤害。
[4]参见魏铭言：《“科学家要说官员不敢说的真话”》，载《新京报》2012年6月18日，A17版。 陈君石院士称：上海的“染色馒头”事件，是假冒伪劣问题，不是食品安全问题。
[5]但在已失效的《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》与《标准化管理条例》中有“技术标准” 或“标准”的定义。这两个规范性文件将标准理解为“对生产经营活动统一要求”的规范。
[6]参见宋华琳：《论技术标准的法律性质》，载《行政法学研究》2008年第3期。
[7]参见何鹰：《强制性标准的法律地位-司法裁判中的表达》，载《政法论坛》2010年第2期。
[8]参见刘春青、于婷婷：《论国外强制性标准与技术法规的关系》，载《科技与法律》2010年第5期。
[9]例如我国规章之下的规范性文件。在食品安全标准领域中，如省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门组织制定食品安全地方标准。
[10]行业标准和企业标准，经法规范授权而具有强制执行性。
[11]王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第120页。
[12]参见于华江主编：《食品安全法》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第51页。
[13]参见[英]安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社2008年版，第153页。
[14]参见杨建顺：《规制行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。
[15]参见《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》第6条、第20条。
[16]参见钟瑞华《从绝对权力到风险管理-美国的德莱尼条款之争及启示》，载《中外法学》2009年第4期。
[17]刘淑华：《试论技术标准中的利益平衡》，载《科技与法律》2005年第4期。
[18]参见《食品安全法》第23条。
[19][美]斯蒂芬·布雷耶著，李洪雷等译：《规制及其改革》，北京大学出版社2008年版，第160页。
[20]参见王薇、关景奎：《保护消费者健康促进乳品行业发展》，载《中国食品报》2011 年7 月4日，第 3 版。
[21]参见《食品安全法》第19条。
[22]参见季任天：《论中国食品安全法中的食品安全标准》,《河南省政法干部管理学院学报》，2009年,第3期。
[23]参见王艳林、杨觅玫、韩丹丹，《论<食品安全法>中的企业标准-对<食品安全法>第25条的注释与评论》，《法学杂志》，2009年第8期。
[24]参见《标准化法》第7条、第14条。
[25]国家技术监督局政策法规司法法规处编：《中华人民共和国标准化法问题解答》，中国标准出版社1991年版，第41页。
[26]参见《办法》第1条、第14条。
[27]参见《办法》第15条、第16条、第17条。
[28]参见《条例》第11条、第18条。《条例》将“技术标准”简称为“标准”，之后被相关立法所沿用。
[29]参见[德]卡尔·恩吉施著，郑永流译：《法律思维导论》法律出版社2004年版，第149页。
[30]参见谢晓饶、吴思罕：《论一般条款的确定性》，载《法学评论》2004年第3期。
[31]笔者借用侵权行为法中的“一般条款”理论来解决食品安全标准的界定问题，在学理上有进一步完善之处。但是从法规范的比较而言，“一般条款”不应是私法领域所独有，在法体系中对于某类条款起统领及补充适用作用且比法律原则又相对具体的条款，应被理解为某类条款的一般条款。基于此理解，笔者认为，食品安全概念是食品安全标准的一般条款。“一般条款”不会构成规制过度，因为其适用有严格限制，仅在有限范围补充适用。
[32]在此事例中，不能简单地以新法优于旧法规则来解决，原因是两个规章的制定主体不同，而且按照现行体制，国家食品药品监督局归属卫生部管理。
[33]国家食品药品监督管理局针对红牛饮料检验结果进行了通报。通报称，北京、山东、湖北、哈尔滨4省市食品药品监督管理部门分别组织检验机构对红牛饮料11个批次的产品进行了抽检，检测结果尚未发现其存在质量安全问题。通报还指出，关于红牛饮料中所含的苯甲酸钠和咖啡因两种原料同时使用是否会危害健康，专家组研究论证认为，这两种原料按照批准的使用量使用，符合国家有关规定；消费者按照标签标识的适宜人群、食用方法及食用量等要求使用是安全的。参见王先知：《红牛乌龙源于标准不一 卫生部相关法规有效性存疑》，载《华夏时报》2012年2月17日。
[34]参见《食品召回管理规定》第3条、第4条。
[35]参见吴澎、赵丽芹主编：《食品法律法规与标准》，化学工业出版社，2010年，第135页。
[36]参见毕雁英：《社会治理中的标准规制》，载《法学杂志》，2011年第12期。


【参考文献】
{1}杨建顺：《规制行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。
{2}王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版。
{3}[英]安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社2008年版。
{4}何鹰：《强制性标准的法律地位—司法裁判中的表达》，载《政法论坛》2010年第2期。
{5}宋华琳：《论技术标准的法律性质》，载《行政法学研究》2008年第3期。
{6}刘淑华：《试论技术标准中的利益平衡》，载《科技与法律》2005年第4期。
{7}季任天：《论中国食品安全法中的食品安全标准》,《河南省政法干部管理学院学报》，2009年,第3期。