【出处】《法学评论》2012年第4期
【摘要】控方承担证明责任的传统观念与无罪推定原则、控辩平等并无必然连接，实务中对之绝对化的理解造成了刑事证明活动的困境。对这种传统观念予以修正的现有刑事证明责任分配学说中，英美法系的双层证明责任区分说与我国现有刑事诉讼模式格格不入，仿效民事证明责任分配方法的法律要件分类说徒有形式却牺牲了疑罪从无的基本精神。应将刑事案件的所有证明对象区分为直接事实与间接事实，并结合不同证明事实在刑事审判中的特殊意义，确立二元化的刑事证明责任分配标准。
【关键词】刑事证明责任；直接事实；间接事实；疑罪从无
【写作年份】2012年


【正文】

刑事证明责任分配影响着各国刑事实体法规则起作用的方式，长期以来我国学术界对这一重要议题呈现“概念夹杂，各自表述”，至今无法在分配标准上达成共识。传统观点认为刑事证明责任由控诉方承担，除非有例外规定，犯罪嫌疑人、被告人既不承担证明自己无罪的责任，更不能要求其承担证明自己有罪的责任。这种片面加诸控方的证明责任，已为公诉工作带来了极大负担，被戏谑为“幽灵抗辩”的实务现象即为典型例证：被追诉人提出难以查证的抗辩理由在僵化的证明责任分配思想下不免造成检察官疲于奔命，真正的犯罪人却“笑看风云”。[1]为了克服这种实务窘困，理论界不断翻新刑事证明责任的分配方法，多数学者希望仿效英美当事人主义诉讼，综合考量举证难易以及证据距离赋予被告人一定的提出证据责任，也有部分学者希望在法律要件分类的基础上提供一套逻辑明确的分配标准。这些刑事证明责任分配学说能否在合乎刑事诉讼规律的基础上彻底消解实践中的困惑？本文希望在检讨现有理论迷思的基础上重新探索刑事责任分配标准。

一、控方承担证明责任的认识误区

由于历史条件的特殊性，我国刑事诉讼法学研究是在学科体系所需要的经验积累与学术环境尚不成熟的背景下，根据立法与执法的迫切需要而建立起来的。因此，不少专业术语是部分学者或实务工作者根据个人经验在自认为合理的前提下传递开来，在证明责任分配领域，控方承担证明责任或“谁主张、谁举证”就是这样的术语。[2]之所以这种早已被日本学者视为“没有什么实际效益的概念”，[3]却在我国长期无人质疑，来源于以下诸多误区：

（一）“包山包海”的无罪推定思想？

多数学者认为，作为一种“可推翻的推定”，无罪推定免除了被告人证明自己无罪的义务，起诉一方的检察机关对于被告人进行追诉，自然应该承担提出证据以及说服的实质举证责任。“因此无罪推定及其所蕴含的法律要素，成为证明责任分配、被告人的沉默权、有罪判决的证明标准以及疑罪从无等一系列证据规则的理论渊源。”[4]

应该承认，控方承担证明责任的确与无罪推定原则存在功能连接关系甚至部分重叠，但不能径直认为要求被告人承担证明责任就是违背无罪推定。

第一，无罪推定是为了避免国家机关（包括侦查机关、起诉机关以及审判机关）的有罪预断，这种精神直接来源于现代法治国家思想中公平审判理念的要求。证明责任分配制度是待证事实真伪不明时，立法规定法官究竟应该如何裁判的规则问题。可见两者各自有着特定的功能重心。第二，尽管两者在刑事诉讼制度的历史洪流中，多数采纳无罪推定原则的立法例，也都赋予了检察机关证明被告犯罪事实的责任，但这两者并非完全不可分离。即便没有无罪推定原则，也不意味着立法者就不能设计检察机关承担证明责任。[5]反之，即便赋予被告人对特定事实的证明责任，也不意味着对无罪推定原则的背离。第三，如果硬将无罪推定原则与检察机关承担证明责任撮合到一起反而容易产生语义上的矛盾：因为检察机关承担证明责任的前提，反而表明检察机关对被告人的犯罪事实并没有“推定无罪”。如此检察机关才会提出证据用以说服法院确信犯罪事实的存在。因为就内涵而言，无罪推定原则要求任何人在依法定程序判决有罪以前不受到有罪看待，如果要求检察机关承担证明责任反倒与无罪推定原则抵触了。[6]正因为如此，日本学界虽在上世纪50年代一度也认为刑事诉讼法中所有证明责任都在检察官一边，不承认被告人有任何证明责任问题，但如今此思想早已被摒弃。[7]

（二）被告人不负证明责任更有利于控辩平等？

不少学者坚持被告人不负证明责任的另一项重要理由在于刑事诉讼不同于民事诉讼，控辩双方的力量根本难以处于平等地位，尤其在我国大陆地区实务中，普通被告人难以获得免费的法律帮助，而且即使有律师辩护，其辩护手段也受到较大限制，加之公诉机关身兼法律监督职能，控辩双方即使是形式上的平等地位也难以确立，在这种情况下，平等分配证明责任的法理显然不适用。[8]笔者认为这种观点也值得检讨：

基于众所周知的原因，我国大陆地区法学理论一度受前苏联影响极大。就证明责任概念而言，苏联证据法理论一直给我们描述的是提出证据的责任。但国外有关证明责任的理论已逐渐被介绍到了我国的今天，越来越多的学者认为应从行为和结果两个层面去理解，即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指诉讼一方对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，后者指事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这两种责任虽然都在不同层次上反映证明责任，但这两种责任毕竟存在着诸多差别，甚至可以相互脱离而独立存在。正如德国证据法学者汉斯·普维庭教授所说，“如此就不难理解，为什么选择‘证明责任’一词是如此的不幸，因为客观证明责任（即结果意义上的举证责任）既与‘证明’（Beweis）无关，也与‘责任’（Last）无关”。[9]如果从这种现代证明责任双层理论去理解，法院永远可能遇到争议事实无法查明的情况并且不能拒绝裁判，客观证明责任分配给谁，只是影响到法官究竟如何判决，与应由哪一方提出证据并无必然关系，那么控辩力量不平等或者被告人举证能力不强就不应成为辩方不能承担客观证明责任的理由。

可能仍然有些人对此会担心，一旦客观证明责任分配给被告人，那么不提供证据就必然要承担不利的后果，这不是造成被告人难以承受的风险负担吗？其实这种观点没有注意到职权主义刑事诉讼中法院要承担的澄清义务与照料义务。[10]即法院在刑事案件中调查证据范围应及于所有对于裁判具有重要性的事实与证据，并且不受检察机关、被告人以及辩护人的声明、主张以及所提的证据资料的约束。即便当事人没有主张或者声明无罪、罪轻证据或者不在场证人等有利事实与资料，法院只要认为有存在这些证据的可能，不仅可以而且也应该去调查证据或传唤证人。即便被告人自白，法院仍然要查明其他证据以检验事实是否真如被告人所言，因此职权主义立法例也将此种澄清义务称作“诉讼照料义务”或“正义原则”。[11]如德国《刑事诉讼法》第155条第2项规定：“法院在此范围内（此乃指起诉书中所载之事项）有权利及义务独立行使调查权”。第244条第2项规定：“法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。法国《刑事诉讼法》第463条规定：“审判法庭不得以原先的证据调查措施所产生的不确定性为理由，在没有确实认定任何补充措施均不可能查明事实真相的情况下，即对被告人作出无罪宣告”。同条又规定“即使各方当事人并没有请求预审法官采取补充侦查行动，法庭仍应该命令采取补充证据调查措施”。我国台湾地区《刑事诉讼法》第163条第三项也规定“法院为发现真实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之”。可见大陆法系职权主义刑事诉讼在发现真实目标下，法院的澄清义务（而不是证明责任的片面分配）才是平衡控辩力量的关键机制。今天，即便是采取当事人主义的英国，法官长期不承担发现真实的角色也在悄然改变，学者们普遍认为法官在保护被告人利益的必要情形下，唯有更积极地介入方能体现公平审判的内涵。[12]2012年3月14日刚刚修正的《刑事诉讼法》第191条规定：“法院审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。第41条、第159条还规定了控辩双方都有申请法院依职权调查证据的权利。更何况职权主义下的检察机关通常都负有对被告有利不利事实皆应一律注意之“一刀两刃”式的客观义务，[13]可见，赋予被告一定的客观证明责任并不会落入控辩双方弱肉强食的结局。

（三）不计代价的刑事证明？

司法资源的有限与案件数量的无限构成了现代各国司法活动的共同困境。因此证明责任分配规则的设计不仅要考虑到各方举证的难易，更要考虑到诉讼活动本身的节奏。岂可因为案情真伪不明就无限延宕，甚至陷于“辩方提出抗辩-控方排除事实-辩方再抗辩-控方再排除”之无尽循环？正如日本学者棚赖孝雄说到：“在讨论审判应有的作用时不能无视成本的问题，或许也能够说争议的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。”[14]就刑事诉讼证明活动而言，避免真实查明陷于困境的重要方法就是调动证明成本较低的一方去澄清事实，美国法学者Freedman曾说过，“能以较低成本避免损害发生的一方应当承担法律责任。”[15]因此，对于事实证明成本较低的一方去承担相应的证明责任也是符合法律激励机制以及刑事诉讼发现真实的目标的。

二、现有刑事证明责任分配学说的评析

自本世纪以来，一些学者认识到传统观点中被告人完全不负证明责任对司法实务所造成的困境，也提出了一些分配学说与方案，但远未形成统一认识。这些学说总体可以分为两类：双层责任区分说与法律要件分类说。

（一）双层责任区分说的缺陷

双层责任区分说是英美证据法理论的分配标准，也是目前我国多数学者所倾向的理论方案，即把证明责任区分为证据提出责任（burden of producing evidence）与证据说服责任（burden of persuasion）两个层次，前者是“对某一特殊争议事实提出证据的责任”，后者是“说服事实审理者相信主张事实是真实的责任”。多数学者主张应借鉴英美法中的这种双层区分的原理，将证据说服责任分配给控方承担，即“举证责任是由控方或被告人都要承担的责任，而说服责任则只有控方承担。”[16]他们认为举证责任在控方与被告方之间转移是符合司法规律的，“既然被告人提出一种具体的事实主张，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。如果被告人可以随便提出一种事实主张，然后就让公诉方去举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地影响司法证明的效率”。[17]此外，主张双层责任区分说的学者也同时承认被告方承担的证明责任在程度上只需要达到所谓“优势证明”的程度，即“该辩护理由存在的可能性大于不存在的可能性即可视为证明责任完成，而控诉方承担证明责任必须达到排除合理怀疑的程度。”[18]

不过直接将英美当事人主义下的双层责任区分说引入我国刑事证明责任分配将遭遇的第一个棘手难题在于如何去解决不同证明标准的实务操作性。因为英美法下控辩双方对积极与消极事实或者攻击与防御事实分别有举证责任，不同的待证事实还配套不同的证明标准，如排除合理怀疑（Beyond a reasonable doubt）、证据明确（Clear and convincing evidence）、证据优势（Preponderance evidence）等等概念，这些外来概念与我国目前刑事诉讼中的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准是何关系？究竟证明到什么程度能符合“证据明确”或“证据优势”？恐怕未来在实务之中难以建立客观且可供外界检验的标准。[19]同时更为严肃的问题还不仅于此，要求被告人就一切抗辩事由承担“提出证据的责任”是与特定诉讼模式联系在一起的，英美当事人主义诉讼要求法院受到当事人声明与主张的约束，当事人可自由处分诉讼标的，被告人的认罪与承诺具备拘束法院的效力，法院也不能违背当事人的主张与声明而依职权调查证据。换句话说，英美法系双层证明责任区分说潜伏着乍看令人惊异的前提：强迫法官必须以当事人承认或不加争执的事实作为判断基础，哪怕他个人确信该犯罪事实际上并没发生过。而在罪刑法定、罪责原则、职权调查诉讼模式等法律思潮上我国更接近的大陆法系理论则认为，这种以当事人的意愿与能力替代了客观真实发现的制度设计将无法排除刑罚作为罪恶的本质。[20]更何况在辩护制度不完善且被告人举证手段有限的司法环境下，不假思索地认为只要被告人没有提出证据则抗辩不能成立的观点，将陷被告人于更加严峻的境地。

（二）法律要件分类说的困境

双层责任区分说的上述缺陷催生了法律要件分类说的提出。近年来有学者认为“按法律要件进行分类并以此明确证明责任之分担，不仅在民事诉讼中有其必要，甚至在刑事诉讼中，也是证明责任分配的唯一可行方案”。该学说主张“构成要件符合性部分的要件事实，由控方承担证明责任……而对于违法性和有责性部分，则由被告承担证明，即被告人必须证明违法阻却或责任阻却事由的存在”。这种观点相信“通过法律要件分类法分配客观证明责任在西方各国刑事法中是一种获得普遍采用的方法，”[21]并批评我国犯罪构成体系的四要件学说很难发挥犯罪构成在指导诉讼证明方面的功能。

法律要件分类说着眼于证明责任分配兼具程序法与实体法双重属性的研究方法值得肯定，但这种希望一劳永逸的努力或许并不如想象般容易。一方面，刑事司法实务中所遇到的抗辩事由，并不全都与作为法律要件分类前提的犯罪构成体系相连接，除了否定犯罪成立的违法阻却事由与责任阻却事由之外，辩方经常提出的抗辩尚包括情节较轻抗辩（如预备犯、未遂犯、中止犯之抗辩等）、希望适用较轻罪名的犯罪竞合抗辩（如主张以诈骗罪代替集资诈骗罪指控之抗辩）、角色次要抗辩（如主张教唆犯或帮助犯代替正犯之抗辩）、刑罚减轻抗辩（如主张立功或自首之抗辩），甚至提出刑求抗辩，诸如此类抗辩事由的证明责任究竟归于何方，法律要件分类说恐怕难以提出统一的分类标准。另一方面而言，法律要件分类说将违法阻却与责任阻却事由交给被告人承担证明责任的结论并不符合采取犯罪构成“三阶层”模式的国家的实际。在德国，无论是正当防卫还是被告人精神障碍的事由，同属被证明到有罪确信的犯罪成立条件，无论如何都不可能交由被告人承担证明责任。[22]而日本通说也认为，检察官对不存在违法阻却事由与责任阻却事由也应承担客观证明责任。[23]反倒是不采三阶层犯罪成立体系的英国才要求被告就心智缺陷等不成立犯罪的抗辩承担举证责任。可见犯罪构成体系与证明责任分配并没有（也不应有）任何联系。

三、刑事证明责任二元分配理论之提倡

（一）刑事证明责任理论的自主性特征

证明责任理论自诞生之日起，一直是民事诉讼法学探讨的核心课题。甚至于德国民事诉讼法大家罗森贝克指出证明责任制度是民事诉讼法的“脊梁”。[24]当今民事诉讼法学界的通说采用罗森贝克的“规范论”，将证明责任区分为客观举证责任与主观举证责任。所谓客观证明责任是指在诉讼程序结束时，待证事实仍然真伪不明，究竟由哪一方来承担不利的后果（败诉以及诉讼费用的负担）。客观证明责任一经提出，理论上就认为只有客观证明责任才和证明责任概念相吻合。主观举证责任只不过是客观证明责任在诉讼活动中的投影。

民事诉讼中的客观证明责任通过法律规范相互之间或补足或排斥的逻辑关系去发现分配的原则。即将规范分为权利发生规范与权利妨碍或消灭规范。在此基础上对规范所要求的事实证明进行分配。主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证。主张权利消灭或者受制的人应就消灭或者受制的法律要件事实举证。较之英美法在分配上拥有较大自由裁量余地的提出责任与说服责任，更具有逻辑性与明确性的客观证明责任概念已为大陆法系刑事法学界所采纳。[25]

正所谓“水能载舟，也能覆舟。”当刑事诉讼法学界在借鉴民事证明责任理论既有成果的同时，也必须清醒地看到，尽管与民事证据理论具有一定的关联，但刑事证据法毕竟有着自己的学科特性，盲目照搬民事证明责任的分配方法将阻碍刑事证明责任自主发展而走入“死胡同”。首先，刑事案件中所适用的实体法律规范并不容易得出清晰的逻辑区分，有人认为“法律适用过程中的推理表现为三段论式的基本结构”，殊不知三段论的逻辑结构在刑事审判中只是法律适用最简单的情况而已，同一个生活事实有时能同时符合不同却可以并用的罪刑规范（例如想象竞合或法条竞合关系）。其次，由于犯罪过程的隐蔽性与短暂性，许多刑事案件中证明构成要件实现与否的直接事实非常少，要借助于间接事实的推理去强化或削弱直接事实。对于间接事实由谁来证明的问题无法透过法律要件分类去解决。最后，民事诉讼之所以让受攻击的被告人去承担某些重要事实无法认定的不利后果，一方面是为了让寻求权利救济者在比较容易的情况下得到支持，以保证私法的安全实施。另一方面也因为民事诉讼当事人的角色往往是建立在“巧合意义上”的。所以罗森贝克教授自己也承认，“民事诉讼中的情况是不能随意地与刑事诉讼中的情况进行比较的。因为刑事诉讼中存在着只有罪责者才受到处罚的公共利益，因此宁愿释放十个有罪者，也不能冤枉一个无辜者。”[26]那种以德日犯罪构成中的构成要件符合性、违法性与有责性作为实体规范逻辑分类的模板，并将部分免责事实的证明责任置于被告人的观点，[27]终究是只顾形式划分却牺牲人权保障的方案。因此本文认为，刑事证明责任不宜照搬民事诉讼中以法律条文的形式分类确定分配标准的方法，而应对刑事案件的证明对象进行二元区分，并结合不同证明对象在刑事诉讼中的意义，有针对性地适用不同的证明责任分配标准。

（二）刑事证明对象的二元分类：直接事实与间接事实

德国学者许迺曼教授说过“放弃任何一个法学体系的建立，将导致社会冲突的解决只能停留在日常生活的语言体系架构之内。”[28]刑事案件究竟要对哪些事实予以证明，即证明的必要性问题是证明责任分配的前提。长期以来，我国刑事诉讼法学界对证明对象的定义是“需要用证明加以证明的与刑事案件有关的各种问题……凡是与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任有关的，一切需要证明的事实，都是证明对象。”[29]这似乎作为早已认同的概念一直束之高阁而鲜有追问。本文认为，刑事案件中的待证事实具有不同的证明意义，应该进一步地区分为直接事实与间接事实。

1．直接事实是能够直接成立或者排除实体法效果的事实。由于刑法无非是规定犯罪行为的成立要件及其法律效果的法律。因此在刑事案件之中，控辩双方所争执的以及法院依职权查明的重心是实体法效果要件事实的认定。比如A教唆B杀害C的案件中，无论是A对B的教唆、B对C的杀人行为，还是B行为时的年龄、C的死亡结果都是直接事实。值得强调的是，直接事实与构成要件事实并不相同，两者的关系是后者包含于前者之中，因为直接事实既可以用以成立犯罪（构成要件事实积极存在的情形），也可以用以排除犯罪之成立（包括构成要件事实消极的不存在、违法阻却事实或责任阻却事实等情形），还包括刑罚裁量事实与时效事实等。国家务必在直接事实被完全证明之后方可决定是否运用刑罚权，否则将有违实体法之罪责原则。

2．间接事实是能够影响直接事实心证强度的事实。刑事诉讼中认定犯罪未必以直接事实为限，也可以是能够通过一定推理作用成为直接事实参考资料的事实，还可以是用以强化或削弱证据可信性的事实。例如在前述A教唆B杀害C的案件中，证人D作证称曾见过B在上午十点到十一点在C家，虽未见过B杀害C的过程，但看见B离开时身上沾满血迹。B是否有作案时间？当时是否在场？这些事实能补足与强化了直接事实的存在。此外，如果有证据证明D平日谎话连篇或有多次收钱提供伪证的前科，则直接事实与间接事实的可信性也受到侧面攻击。我们可以把这些事实称之为间接事实。

间接事实只能用来填补直接事实以外的空隙，本身并不能直接推导出直接事实。即审判者不能将某个证据超越其证明射程去使用，否则推演出的事实只能是审判者的臆测。比如在指控A杀B的案件中，A与B曾有仇怨，A曾扬言要杀B，B死亡时A不在家等这些间接事实就跳跃式地推论出A杀了B这种直接事实即属典型谬误式推理。但是当有人亲眼看到A杀人的直接事实前提下，以上间接事实足以让直接事实的心证排除合理怀疑。

（三）直接事实的证明责任完全由控方承担

无论是哪一种诉讼，都不可能完全避免在审判的最终阶段基础事实仍然无法查明的问题，在此情形下对法官如何收场能派上用场的规则就是客观证明责任的分配。不过在刑事诉讼中，法官如果到最后仍对实体法事实没有形成确信而有疑问时，则应依疑罪从无原则对被告人做出有利的判决。[30]也就是说，无论是犯罪成立条件，还是违法或者有责的问题，只要最后仍不明且无法排除合理怀疑，概莫能外地做出有利于被告的认定。可见“有疑唯利被告”原则就是刑事诉讼中直接事实之证明责任分配的帝王条款！[31]

值得注意的是，在大陆法系各国在坚持将直接事实证明责任分配给控方的同时，也往往承认以实体法推定规则去缓解控方败诉风险负担。即规定某些犯罪的成立条件仅以客观事实为断而不以主观认知为必要，以免除控方举证的困境。如意大利刑法第539条关于与未成年人性交罪的规定，检察机关只用证明行为人与未满14岁的未成年人性交的客观事实即可，无须证明行为人对犯罪对象的年龄有主观认知。我国的巨额财产来源不明罪也是这种推定的典型范例，当然此种立法上的推定也并非完全不受限制，至少应该提供被告人反证的机会。本文限于篇幅，在此不赘。

（四）被告人应对有利于自己的间接事实承担证明责任

如前文所述，刑事诉讼不同于民事诉讼的特点在于必须将发现真实作为首要目的，因此法院不管有利还是不利于被告之一切事实，认为有疑问时都应主动依职权调查核实。如果把检察官的客观义务一并论证，检察官对于被告人有利的事实也应全面收集证据，尤其在我国检察机关作为法律监督机关，但能否说被告人就永远不负证明责任呢？笔者认为被告人仍旧应对有利于自己的间接事实承担证明责任。

第一，法官的澄清义务与检察官的客观义务并不等于个案实然中的状态，何况检察官与法官工作千头万绪，难免忽略或者误判有利于被告人的事实，督促被告人去动摇控方不利于自己的事实仍有重要意义。

第二，法院的澄清义务与检察官的客观义务并非毫无边界，终究要在调查关联性、可能性与必要性的范围之内。如果法院已经对直接事实产生了形成排除合理怀疑的心证，被告人却提出了诉讼中无法调查或者难以调查的间接事实以削弱此种心证（如提出某个身处国外却能证明自己与目击证人之间素有旧恨的证人），继续调查恐怕将严重背离诉讼及时原则以及有限司法资源，即便此时未必绝对不能调查此种“幽灵证人”，至少也不应在客观义务要求之内了。鉴于有利的一方对此类间接事实有特殊认知，比较容易取得相关证据，因此法院不予认定被告人提出的无法查证且有违常态经验的间接事实不仅符合诉讼规律也不会牺牲疑罪从无的价值。

第三，过于僵化地让检察机关对一切间接事实都要承担证明责任也有诱发办案机关口供中心主义的刑求风险。一旦被告人通过提出那些飘忽不定的极端例外的间接事实抗辩理由（例如能证明自己不在场但已经死亡证人），反复地让控方去绞尽气力地证明这些非常态的无罪或免责情形确定地不存在，无异于是对检察机关坚守客观义务，努力发现客观证据线索的无情嘲弄。如此下去，检察机关唯有回归口供至上，甚至刑讯逼供的办案策略，这恐怕完全背离了证明规则设计的初衷。

最后值得补充强调的是，被告人原则上承担有利间接事实的证明责任，并没有绝对排除立法者基于刑事政策考量以及重大司法利益而做出特殊制度安排的空间。这尤其在被告人提出遭遇刑讯逼供的抗辩场合中，对于刑讯逼供此类严重侵害基本人权的公权力行为必须严格禁止，对于控方取证属于合法取得应由检察机关予以证明，例外地由控方承担证明责任更为合适。




【作者简介】
程捷，国青年政治学院法律系讲师，法学博士。


【注释】
[1]幽灵抗辩又称为“海盗抗辩”，该术语最早出现在我国台湾地区的司法实务之中，近年来逐渐被我国大陆地区学界与实务界所熟悉与援用。该术语起源于渔船走私案件的审判中，法院竟然采信被告人辩称办案机关所查获的走私物品系在海上遭遇不明劫匪抢劫合法渔货之后，劫匪强迫丢下来用以“交换”的物品。由于检察机关难以证明“遭遇不明劫匪”的抗辩是否存在，法院最终判决被告人没有走私故意而宣告无罪，从而引发社会哗然。此后类似情形为许多被告人群起效尤，这种司法实务的困境就被称为“幽灵抗辩”。参见吴丹红：《刑事举证责任与海盗抗辩》，载《人民检察》2008年第19期。
[2]“控方承担证明责任”已然成为“天经地义”的术语，其中最重要的传递方式即教科书和学者论著都将控方承担证明责任视为无罪推定原则的当然内涵，却很少去详细揭示从无罪推定原则导出由控方承担举证责任究竟有何逻辑依据与内在关联。
[3][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第244页。
[4]陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第377页。
[5]例如在德国纳粹时期，虽然拒绝了无罪推定原则，却仍然要求检察机关有证明被告犯罪事实的义务。Vgl．Rogall，Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst，Duncker und Humblot，1977，S．111．
[6]参见杨云骅：《新法下检察官的举证责任及法院的调查义务》，载《月旦法学》（2002年）第89期。
[7]参见前注[3]，[日]小野清一郎书，第244页。
[8]参见龙宗智：《证明责任制度的改革与完善》，载《环球法律评论》2007年第3期。
[9][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第25页。 [10]职权主义的具体内涵也一直存在郢书燕说的误解。这里存在外来专业术语在翻译过程中的语境转换问题。英语文献中大陆法系刑事诉讼模式，经常以“inquisitorial”为词根，有时对照于“accusatorial”，这是指纠问制与控诉制的对比。而纠问制诉讼早已是法制史中的陈年往事，根本不能代表大陆法系职权主义的特征。而有时又对照于“adversarial／adversary system”，在此则是指英美法系的对抗制与大陆法系非对抗制的对比。如此语境转换的障碍，难免造成不少学者将职权主义误解为纠问主义，等同于有罪必罚，等同于保守落后，甚至等同于践踏人权。实际上，直到今天为止，根本没有能完全对应于德语中职权主义“Untersuchungsgrundsatz”的英语法律术语。作为对抗制（Parteiprozeβ）的相对概念，职权主义是指非对抗制的“调查制”，即法官有无本于职权而调查证据的角色定位，如果从广义上而言，最多包含所有与法官调查角色相搭配的制度，比如职业法官而不是陪审员主导审判，法官负有撰写判决理由的义务等。
[11]参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，元照出版有限公司2010年版，第59页。
[12]See Mireille Delmas—Marty and J．R．Spencer，European Criminal Procedure，Cambridge Press，2002，pp26～27．
[13]如《德国刑事诉讼法》第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的情况，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。同法第163条a第2款也规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集”。《法国刑事诉讼法》第81条第1款规定：“预审法官依法进行其认为有益于查明事实真相的一切侦查行动。预审法官进行侦查，查找犯罪证据以及证明受审查人清白的证据”。《意大利刑事诉讼法》第327条和第358条也规定，检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察；检察官出于侦查犯罪的目的有权开展一切必要的活动，“并且也核实对被调查人有利的事实和情节”。我国台湾地区《刑事诉讼法》第2条也规定，“实施刑事诉讼程序之公务员，就该管案件，应于被告有利及不利之情形，一律注意。被告得请求前项公务员，为有利于己之必要处分”。
[14][日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第267页。
[15]转引自桑本谦：《对证明责任分配的经济学分析》，载《法哲学与法社会学论丛》第四辑，中国政法大学出版社2004年版，第127页。
[16]汪海燕、范培根：《论刑事证明标准的层次性——从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》2001年第5期。
[17]何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，载《政治与法律》2002年第1期。
[18]前注[8]，龙宗智文。
[19]即便在英美法系国家内部，究竟哪些待证事实适用举证责任转换以及应证明到何种程度也存在较大差异。如美国法将抗辩事由一般性地交由被告人承担举证责任，但提出证据的程度以及与说服责任之间的关系至今也是众说纷纭。参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第二卷．刑事审判）》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第267—269页。相较之下，英国法则并未确立抗辩应由被告举证的一般性原则，由被告人承担举证责任的范围须取决于是否存在制定法上的特别规定。例如Prevention of Crime Act 1953，Sexual Offence Act 1956，Homicide Act 1957，Misuse of Drugs Act 1971，Police and Crime Evidence 1984，Road Traffic Act 1988等。
[20]参见[德]许迺曼：《论刑事诉讼的北美模式》，茹艳红译，载《国家检察官学院学报》2008年第5期。
[21]孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，载《法学家》2010年第6期。
[22]See George．P．Fletcher，Two kinds of legal Rules：A Comparative study of Burden—of—Persuasion Practices in Criminal Case，77 Yale Law Journal 880（1968）．
[23]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，法律出版社2000年版，第227页。
[24]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第203页。 [25]Vgl．Feigen，Die Beweislastumkehr im Strafrecht，Disser．1998，S．33ff．转引自林丽莹：《刑事法上的举证责任——有疑则利被告原则、被告不自证己罪原则》，载《月旦法学杂志》（2006年）第133期。
[26][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，法制出版社2002年版，第97页。
[27]参见孙远：《证明对象、要件事实与犯罪构成》，载《政治与法律》2011年第8期。
[28][德]许迺曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，载《法务通讯》（1992年）第1560期。
[29]陈卫东主编：《刑事诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第161页。 [30]疑罪从无虽在我国刑事诉讼法中缺乏明文规定，但早已成为法治国家的基础原则，在德国甚至被上升为宪法基本权利的层次。欧洲人权法院也在Lingens and Leitgens v．Austria208及H．v．the United Kingdom等案中一再强调将疑罪从无作为刑事证明责任分配的原则。See Keir Starmer，Lain Byrne，Blackstone's Human Rights Digest，Blackstone Press，2001，p．101．
[31]参见前注[11]，林钰雄书，第497页。