【出处】《行政法学研究》2011年第4期
【摘要】《行政监察法》中的检查制度和调查制度是行政监察检查权和行政监察调查权运行的载体。作为制度意义上的行政检查与行政调查存在着性质与功能的差异，共同构成了行政执法监察、廉政监察和效能监察目标实现的制度要素。行政检查和调查制度关联着公共权力、公民基本权利、政府治理、行政行为，关联着执法、廉政、效能等行政监察工作的热点，关联着系统论、控制论、信息论等理论范式，有可能成为行政法学的理论增长点。
【关键词】行政监察；行政检查；行政调查
【写作年份】2011年


【正文】

《行政监察法》中的检查制度和调查制度是行政监察检查权和行政监察调查权运行的制度载体，与行政监察建议制度和行政监察决定制度共同构成了完整的行政监察制度体系，实现着行政监察保证政令畅通、维护行政纪律、促进廉政建设、改善行政管理、提高行政效能的基本功能。2010年6月25日，全国人大常委会作出修改《行政监察法》的决定，修改后的新法自10月1日起施行。新修订的《行政监察法》完善了行政监察工作原则，进一步明确了监察机关职责，适当扩大了行政监察对象范围，完善了举报制度和加大了对举报人保护力度，提出了依法公开监察工作信息的要求。[1]这是该法自1997年5月9日公布施行以来的第一次修改，体现了行政监察工作理论创新和实践发展新成果，[2]特别是其中对于行政监察检查制度和行政监察调查制度的完善和发展，明确了行政检查和行政调查的法律属性、实施依据、实施程序和相应的救济手段，有助于更好地发挥两种制度在行政监察中的关键作用，实现行政监察建议权与行政监察决定权运作的针对性、真实性和有效性。

一、《行政监察法》中的行政检查制度与行政调查制度

（一）行政法理论中行政检查与行政调查

长期以来，由于我国行政法学研究侧重于研究受行政程序和司法审查制约的正式行政行为领域，对于不受正式程序和司法审查约束的行政行为则持一种“几乎视而不见的态度”，[3]对行政检查和行政调查制度缺乏应有的关注。同时，受美国、英国等国外行政法学对行政检查和行政调查不加区分的影响，行政法学研究对于行政检查和行政调查制度一直存在着认识误区，并导致出现一些争议，比如行政检查、行政调查是否为同一个概念、相互之间是包含还是交叉关系等问题。甚至在有关的法律规范中，行政调查与行政检查的概念也存在着混用的情形。[4]尽管作为工具或手段意义上的行政调查与行政检查可能存在着交叉关系，“通过调查的检查”与“通过检查的调查”的概念在一定意义上可以成立，[5]但是作为制度意义上的行政检查与行政调查仍须明确其性质与功能差异。

我国学术界对于行政检查制度的内涵有不同的观点。“行政检查是指行政主体，依法对行政相对人是否遵守国家的法律、法规、行政规章的情况，作单方强制了解的行政行为。”[6]“行政检查，也有称行政监督检查，是指具有行政监督检查职能的行政主体，依据法定的监督检查职权，对一定范围的行政相对人是否遵守法律、法规和规章，以及是否执行有关行政决定、命令等情况，进行能够影响相对人权益的检查了解的行为。”[7]针对这些概念，有学者将其划分为三种模式，“第一种是指一定的行政主体按其管辖的领域对行政相对方遵守国家有关法律、法规、规章情况的检查；第二种是行政主体基于行政职权依法对公民、法人或其它组织（相对人）是否遵守法律、法规、规章的情况进行了解的行为；第三种是行政主体依法对行政相对人是否守法的事实做单方强制了解的行为。”[8]这些不同的观点可以统一于行政检查的内容要素上，即对行政相对人或相对方是否遵守有关法律、法规规章的检查上。这种行为具有职权性、一定的强制性、合法性、程序性、独立性等特征，是一种正式行政行为的前置行为，也是做出行政决定和采取具体行政措施的依据来源。

对于行政调查制度的内涵，学者们也有不同的主张：“第一种是为达成特定的行政目的所进行的对行政客体收集资料的活动，是一种行政辅助手段；第二种是行政主体为获取有关证据或其它信息向被调查人收集资料的过程；第三种是对各式各样形态的行政机关对于私人行为各种情报收集活动的总称；第四种是行政主体对行政相对人信息了解和情报收集的行为；第五种是行政机关在具体行使法律授予的权限时，为判断能否使用该权限而进行的事实调查或材料收集活动。”[9]从上述定义不难看出，对于行政调查的理解虽然在调查目的、调查介入以及调查主体上有所分歧，但是都认同其作为一种资料收集活动的存在。某种程度上可以说，行政调查更类似于一种行政事实行为。这种事实行为在行政主体作出时对行政相对人的实体权利影响不大，但却对其程序权利能够产生至关重要的作用。

（二）《行政监察法》中的行政检查权与行政调查权

根据《行政监察法》的规定以及我国行政监察机关的职能设置，检查权、调查权、处理权和建议权就是我国行政监察机关的职权中最重要的四项基本职权，其中行政监察检查权与行政监察调查权构成我国行政监察检查制度与行政监察调查制度的权力基础。

行政监察检查权是指行政监察机关履行检查职责，对监察对象遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题进行巡视督导检查的权力。具体到新修订的《行政监察法》中，检查制度有这一套完整的程序规范约束，包括从立项到组织实施，到报告，到得出结果，到提出建议，再到备案。这一系列的程序规定为检查制度量体裁衣，既确保这项制度的依法有序有效行使，又防止了此项制度因缺少规制而带来的不良后果。

从总体上说，《行政监察法》中的行政检查制度可以代表：各级行政监察机关为了实现行政监察的目的和职能，依据法律规定，对行政相对人是否遵守法律、法规、规章以及依法作出的行政决定的情况进行具有一定强制性和直接性的了解及作出检查报告的行为。这种行为为行政监察主体顺利开展工作并实施相关举措提供了合法性基础。

行政监察调查权是指监察机关为履行调查处理职责，依法拥有的对监察对象违反行政纪律的行为进行专门的调查核实的职权。这种调查权甚至构成了行政监察机关的特色权力。具体到新修订的《行政监察法》中，行政监察主体即国家各级行政监察机关，应将行政调查视为其职权行为并赋予其一定的强制性和命令性，同时在法律法规规定的权力范围内作出直接影响相对人程序权益，尤其是影响行政行为公平性和合理性的信息收集和情报获取的活动。这种活动代表了一种制度构架，是行政调查制度的核心，也是确保进一步开展行政监察的必要前提和事实基础。新修订的《行政监察法》在总则第4条中明确规定：“监察工作必须坚持实事求是，重证据、重调查研究，在适用法律和行政纪律上人人平等。”这也为行政调查制度的设立提供了原则性指导。

（三）《行政监察法》中的行政检查与行政调查比较

“检查”和“调查”都是对一定事实的了解情况，但在具体的效力、程序、强制性等方面有着较大的区别。在我国，行政检查多数情况下被称为“行政监督检查”，这使其在了解信息这一功能的基础上，多了一层“督促”的涵义，并能形成具有法律效力的结论，因而可以被看作是行政处理行为。但是，“调查”尤其是“后续调查”更类似于一种事实行为，没有直接的督促效力，也不能形成具有法律效力的结论。另外，行政检查必须有法律的特别授权，无授权无检查；而行政调查则倾向于管理权的分配，即有管理权就有调查权，而并不需要明确授权，因而其强制力和直接效力都要弱于行政检查。目前正在研究的《行政程序法》草案建议稿中，专家们对调查和检查作出了明确区分，其中第44条规定，本法所称调查是指行政机关为了查明案件事实进行调查、获取证据的活动；第49条规定，本法所称检查是指法律规定有检查权的行政机关工作人员对特定人和特定场所的不公开资料、物品的调查取证活动。[10]

《行政监察法》修订后，在完整保留“检查”和“调查”制度的基础上，对于程序问题作出了更为明确的规范，赋予了被检查、调查对象的陈述、申辩等权利。但《行政监察法实施条例》对两者的规定却有轻重之分，即对“检查”作了更加严格和明确的规定，如对“重要检查事项”的规定，而对“调查”的规定则相对较少，同时赋予监察主体在做出“检查”行为时的具体职权，规定行政监察的检查事项由监察机关根据本级人民政府或者上级监察机关的部署和要求以及工作需要确定。但尽管两者存在诸多区别，行政检查与行政调查这两种制度是相辅相成、不可分割的，二者统一于行政监察执法过程之中，也统一于为行政监察提供有效合法的事实依据上。

二、行政监察检查与行政监察调查的域外借鉴

需要指出的是，目前，对《行政监察法》中的“检查”和“调查”进行专门论述的成果非常少见，甚至有关行政监察法学方面的论述也不多见。这或可归因于行政监察方面的法律法规颁布时间短—《行政监察法》于1997年颁布，至今不过十余年。或者是因为行政监察法学理论积淀不够悠久，而且行政监察常常是作为工作实务研究或管理学、政治学等学科的研究领域，而行政法学尤其是部门行政法学对此关注甚少，导致行政监察的工作实际与行政法治建设的需要之间存在较大的差距。在这种情况下，借鉴国外有关制度和理论成果具有重要意义。

（一）法国的行政检查制度

在法国，行政监督形成了一套严密的体系，包括内部监督检查、外部监督和司法监督，行政检查是指其内部监督，具体可以分为四个方面：

首先是上级主管部门的监督，主要是对公务员及其行为的控制。下级服从上级是行政部门运作的基本方法。任命单位有权对公务员的行政行为进行监督并对其职业过错予以处罚。

其次是政府各部门监察机构的监督。政府的每个部均设监察司，由部长直接主管，主要任务是检查行政、财务和技术领域的运转情况。监察员以部长名义开展工作，对所在部管辖的范围都有调查权。

再次是财务监督。国家财政部在政府各部门和地方行政权力机关设财务监督员或财务核查员，负责核查各部门和地方的公共财政资金收支情况。行政机关的经济往来一律实行转帐制，由银行控制。

最后是政府各部门之间相互监督。如对公务员行为的合法性监督，主要由人力资源部驻各部的纪律检查委员和行政行为实施人的直接上级共同承担，如果行政行为违法，上级要负连带责任；公务员的行为超出了行政监督的范围或者触犯了刑律，即由司法部反贪总局驻各部的监督员负责调查，由驻部检察官向民事或刑事法院起诉。[11]

结合国外经验，研究我国的行政检查制度应注意以下两方面：

第一，在宏观上，行政检查制度需要有其它要素和相关制度的支撑和协作，包括制度本身应具有良好的可行性和细致的可操作性，需要一些配套制度和主体制度的配合，如司法制度、社会自治制度、舆论监督制度等。

第二，在微观上，应当注意行政检查制度的重心在于以被检查对象的利益—包括经济利益、政治利益以及其它利益—作为施加影响的突破口和威慑的着力点，以此保证制度的有效执行，确保实现“检查”本身的督促强制力。

（二）英国和美国的行政调查制度

英国是行政调查制度的发源地。作为典型的判例法国家，英国在实践中形成了这样一种观点，即认为调查是一种为履行一些法律条款规定的义务而进行或者被采取的一种调查或者听证。在英国，行政调查更多被视为给予对即将作出的行政决策或计划持异议者一次事前申诉的机会。在许多情况下，调查由部长任命的巡视员主持，持异议者和地方政府代表双方都可以传唤证人询问，对证人进行“交叉询问”，互相辩论，而巡视员的任务是听取双方意见，然后向部长建议。调查程序与自然公正原则相契合，“法定调查的种种优越性必须建立在基本的程序公正这个基础之上，而这种程序公正则是靠自然公正原则来维护的”。[12]这正体现了判例法国家的法治传统。英国的行政调查制度对我国行政监察法中的调查制度具有重要的借鉴意义：重视调查的实质内容—证据的获取和意见的收集；重视调查前后的权利保障—被调查对象陈述、申辩、申诉的权利；重视调查报告的编写和运用—行政决策考虑的重要因素。

在美国，行政调查的主要目的是制定行政规章、颁发行政许可和行政裁决。除此三项外，行政决策或政策解释，向国会提交立法议案，甚至单纯了解企业或个人行为是否违法都可以启动行政调查程序。[13]多种动机使得行政调查在美国具有极强的适用范围，也被赋予了极大的强制性，使得行政主体在调查权的运用上更加充分，但同时权力的膨胀也带来了对私权的侵害。出于对公民权利保护的担忧，美国宪法修正案第14条“正当程序”原则和第15条规定的“不能自证其罪”原则经常成为审查行政调查是否合法的依据。[14]同时，美国的行政调查虽然广泛适用，但有明确的权限授予和规范严格的调查程序，行政机关主动开启调查程序也要受到多方面的制约。可以说，美国的行政调查是行政主体获取信息而主动做出的依职权行政行为。这为研究我国《行政监察法》中的调查制度提供了借鉴：重视调查中的自由裁量运用—规范调查权的基准；重视自由裁量过程中的原则规制—树立调查主体保护私权的自律意识。

三、《行政监察法中》行政检查和行政调查制度的具体适用

在新修订的《行政监察法》中，“调查”和“检查”制度的存在具有深厚的理论根基和重要的现实意义，二者是适应当今社会行政法制改革和建立服务型政府的具体体现，同时也从侧面反映出，我国政府在内部监督层面的力度越来越大，操作日渐规范，对于形成良好监察环境具有十分重要的意义。

对于《行政监察法》中的“调查”和“检查”制度的具体适用，总体上说，可概括其为“一体两翼加程序”的模式：一体是两翼的协作，合二为一；两翼是一体的分工，各司其职；程序是一体两翼有序展开的保证。

（一）关于检查和调查的职责

《行政监察法》第18条全面规定了监察机关的具体职责，其中关于检查和调查制度的表达，首要的是明确：“（一）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题……（三）调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其它人员违反行政纪律的行为……”。概括地说，执法、廉政、效能情况是监察对象行使行政权力的表现，在对上述三位一体的情况进行监察的具体职责中，第（1）项是检查，第（3）项是调查，前者强调“令行禁止”，针对法定规则的遵守和执行情况来发现和解决问题，后者强调“有违即纠”，查处违纪行为。两者在内涵上稍有区别，检查针对的是国家行政机关，调查针对的不仅包括国家行政机关，还包括国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其它人员；检查直接作用于对应的国家行政机关，调查作用于调查对象，还涉及向知悉调查对象有关情况的单位或人员进行了解，使其配合调查。但检查、调查均为监察机关需要依法主动履行的职责，即：根据法定规则，通过对以监察对象的行为而表现出来的执法、廉政、效能情况进行监察，查漏补缺，扶正纠偏，保障行政权力依法得到科学行使。这就是检查和调查制度的主旨。

进一步来说，检查制度和调查制度可以用“一体两翼”来描绘，其中检查、调查是有机结合、互相促进的两个方面。此外，《行政监察法》第18条第（2）项受理控告、检举，第（4）项受理申诉和第（5）项受权履行职责，均突出了在相应情形下开展监察工作的接受性或曰被动性，监察机关受理后，就由检查和调查制度“一体”发挥作用了；该条还规定了“按照国务院的规定，组织协调、检查指导政务公开工作和纠正损害群众利益的不正之风工作”职责，其中的“检查”，也是检查和调查制度的直接体现。

（二）关于检查和调查的权限

有职需确权，确权需明责，否则无力履职尽责。有权务必有限，否则绝对的权力将导致绝对的腐败。联系监察机关的权限来分析检查和调查制度，凸现的是关于调查措施的具体规定，既列举了监察机关有权对物品、人员的调查措施，其中带有一定的强制性和提请有关单位根据法定职能予以协助的协调力度，又明确了调查措施的适用范围和使用界限，以确保调查权本身得以依法适度运行。在权限中，之所以强调调查措施，而没有将检查措施予以同等的突出，是因为调查处理违纪行为，特别是涉及廉政问题的工作，在“反腐败和廉政建设的长期性、复杂性、艰巨性”[15]成为社会共识的形势下，更需要靠坚决和强有力的手段实施。而检查可以作为调查的先导乃至线索来源，但与检查对象的对抗性是不突出的，因此检查措施无需凸显强制力。但是，根据《行政监察法》中有关权限的规定，检查和调查结果都是监察决定或监察建议的依据，也就是说，检查和调查制度是“一体两翼”的“一体”，表现为检查和调查结果具有同等的法律效力。

（三）关于检查和调查的程序

有制度务须执行，执行务须规程。好的程序既能保证制度执行的有力有效有节，又能保证制度监督的公正公开公平，最终是维持制度的生命力。行政监察法对检查制度的程序规定体现在第30条中：首先，对需要检查的事项予以立项，具体所指在实施条例中有着明确的规定；其次，制定检查方案并组织实施；再次，向本级人民政府或者上级监察机关提出检查情况报告；最后，根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议。这种步骤式规定既明确了监察主体的操作流程，又使相对人有了合理预见和程序抗辩。行政监察法还规定，对于重要检查事项的立项应当报本级人民政府和上一级监察机关备案，强调了检查制度从源头上的监督重要性并区别对待不同情形。

对于调查制度的程序，体现在行政监察法第31条中：

首先，对需要调查处理的事项进行初步审查，认为有违反行政纪律的事实，需要追究行政纪律责任的，予以立案；

其次，组织实施调查，收集有关证据；

再次，对有证据证明违反行政纪律，需要给予处分或者作出其它处理的，进行审理；

最后，作出监察决定或者提出监察建议。

《行政监察法》同样规定，对于重要、复杂案件的立案应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。上述规定体现了程序制度的工具理性和沟通理性，在我国比较欠缺文化基础和社会环境支撑的条件下，确保按照程序规定履行检查和调查的职责，是必须予以重视的。

除了上述三方面之外，“一体两翼加程序”的制度设计模式还包括在检查、调查过程中双方主体责任承担的具体界限以及相对方陈述、申辩等权利的保障上。这体现了参与型行政的要求，使得检查、调查制度具有更为本质的意义。监察机关仅仅依靠自身力量开展监察工作，不免受到信息源、财源、各种手段的限制，而公民参与和行政主体权力的法定性构成了一个问题的两个侧面，二者相辅相成、不可分割。

四、行政检查和行政调查的研究方法与思路的拓展

当国家的任务从“夜警国家”进入“行政国家”时代之后，强调对“政府失灵”的防范、对公共权力的监督制约和善治的意义，成为具有基础意义的重大课题。结合我国国情和法治实践的经验，当前行政机关的内部监督制度体系还存在着法律法规不完善、体制和运行机制不科学、物质保障不健全等缺陷，这导致行政机关的内部监督往往流于形式，没有充分发挥应有的作用。在此意义上，完善和继续创新行政检查、行政调查制度就具有更为直接的意义。行政检查和行政调查属于行政系统内部控制制度，内部控制对于监督制约行政权力的合法合理运行是不可或缺的。从系统论观点来看，内部控制可以通过政治压力、权限设定等形式，满足其它监督制约机制欠缺的诸多优势。

对《行政监察法》中的检查和调查制度的研究，既需要对法律文本进行描述式的解读，也需要对其理论基础和实践问题的阐述。对法律文本的解读是一个广义的概念，既包括对法律、法规中涉及检查、调查制度和相关程序的解读，也包括对相关联的司法解释的总结。

对于理论基础问题，由于当前学术界的研究成果并不充分，因而应当从两个层面加以完善：一是从国外较为成熟的研究成果中汲取借鉴；二是丰富完善国内的理论，如研究如何借鉴其它领域中的检查、调查制度。对于实践问题，则需要广泛征求适用《行政监察法》的具体执法人员和相对人的意见和建议，了解他们在整个监察活动中对检查和调查制度的理解和权利保障、权力有效行使以及适权后的救济等的要求。

在研究方法上，要遵循“因时因地综合”的原则，针对不同的情况采取不同的研究方法，例如，在研究检查和调查制度与监察实践的关系时，更多的采用案例分析的方法；在研究其理论渊源时，则要采用历史比较的方法，但这些方法必须做到综合而不是孤立适用，才能做出全方位的分析。

同时，行政自由裁量权、涉及公众和监察对象的合法预期、行政复议和行政诉讼等理论以及“软法”等学说，也为检查和调查制度提供了广阔的研究思路。行政自由裁量权的引入将使检查和调查制度更加具有适应性和合理性诉求，在具体适用的过程中将合法性要求和合理性要求结合在一起，从而使行政监察更具灵活性，但同时也要注意在行使自由裁量时的范围限制和裁量种类规范，使二者两性结合。公众对监察对象的合法预期既包括监察对象自身的廉洁自律、克己奉公，也包含了公众对善治的期待和憧憬，这不仅可以成为行政监察进一步发生效力的动力，而且会为改善吏治，营造一个包括民众诉求表达、政令上行下达和公民权利保障在内的良好政治氛围。行政复议和行政诉讼理论都是行政救济理论的具体体现，将其与行政监察中的检查调查制度结合在一起，可以为相对人增加救济种类，保障其陈述、申辩等基本权利，也可以规范监察权力的行使，使其既能符合法律法规的具体规定，又能在社会效果上体现价值。“软法”就是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范，是相对于硬法而言的。

大致说来，软法规范主要有四类形态：

一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；

二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；

三是政治组织创制的各种自律规范；

四是社会共同体创制的各类自治规范。[16]

将“软法”与行政监察中的调查检查制度结合在一起研究，可以开辟一个新的理论基点，那就是在检查调查中引入非强制性的规范、民意的代表性规范以及社会自治性规范，以期达到良性公共治理的目的。

行政检查制度和行政调查制度不仅是《行政监察法》规定的基本制度，而且关联着公共权力、公民基本权利、政府治理、行政行为等宪法和行政法学核心因素，关联着执法、廉政、效能等行政监察工作热点，关联着系统论、控制论、信息论等理论范式，同时，这一研究既能借鉴又能丰富行政检查、行政调查方面的理论成果，成为行政法学的理论增长点。同时也要注意，在研究的过程中必需与国情、传统和政治惯例相结合，它们对于实现该制度的现实功能具有不可忽略的意义。




【作者简介】
魏增，清华大学法学院博士生。


【注释】
[1]对此可参见马馼：“认真学习贯彻新修订的行政监察法，进一步提高履行行政监察职责的能力”，载《中国监察》2010年第16期。
[2]参见监察部法规司：《＜中华人民共和国行政监察法＞释义》，中国方正出版社2010年版，第3页。
[3]王锡锌：“自由裁量与行政正义”，载《中外法学》2002年第1期。
[4]《行政处罚法》第36条规定：“行政机关发现公民、法人或者其它组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。
[5]为政府搜集信息及知之必要，有些行政法律赋予主管机关有派员至有关场所实施行政检查，或查阅有关报表数据之权。罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版公司2005年版，第300页。
[6]崔卓兰：《行政程序法要论》，吉林人民出版社1996年版，第126页。
[7]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第184页。
[8]侯勇：“论行政检查”，载《山东审判》2001年第6期。
[9]杨海坤，郝益山：“关于行政调查的讨论”，载《行政法学研究》2000年第2期。
[10]马怀德主编：《行政程序立法研究—＜行政程序法＞草案建议稿及理由说明书》，法律出版社2005年版，第153、 154页。
[11]参见彭永庚：“法国：严密健全的监督体系”，载《中国监察》2003年第7期。
[12]李莉：“英、美、法三国行政调查制度的比较研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第4期。
[13]Administrative law. Chapter 19 Investigations. www.lex-stat.com. 2007-07-20.
[14]李莉：“英、美、法三国行政调查制度的比较研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第4期。
[15]参见国务院新闻办：《中国的反腐败和廉政建设》（白皮书）“前言”，2010年12月29日发布。
[16]参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第88、 89页。