【出处】财新《中国改革》2012年第9期
【关键词】律师；法治进程；崛起
【写作年份】2012年


【正文】

　　律师要用对话合作的态度，促进国家的民主与法治建设。律师要冷静、客观、全面地看待中国社会进步、转型中的各种问题。而官方则要认识到，律师既不是天使，也不是魔鬼

　　中国律师业日益受到社会各界的关注。从李庄案开始，再到现在的北海案、贵阳小河案，新闻界、法学界、经济界、企业界，还有社会公众，从来没有这样关心和支持律师，关注律师行业。这个目前已达23万人规模的群体，正对社会和谐发展和建设社会主义法治国家产生越来越大的影响。许多律师以自己的勇气和良知，在一系列热点问题和法治事件中发挥着作用，贡献着自己的聪明才智。

　　应该承认，官方和民间对这个行业褒贬议论不断，律师业内部也对自身的功能定位和社会作用莫衷一是。

　　2012年7月31日，一份重要的官方报纸发表了一位国际关系研究学者的文章，将“维权律师”列为社会稳定的一股挑战力量。其完整的原话是：“这一阶段，美国将更多利用非军事手段滞缓或干扰中国崛起进程，获取战略实利，实现国力重振，确保霸权地位。其主要手法包括：以‘网络自由’为旗号，改变‘自上而下’推进民主自由的传统模式，以维权律师、地下宗教、异见人士、网络领袖、弱势群体为核心，以期通过‘自下而上’的方式渗透中国基层，为中国的‘改变’创造条件。”这个表述，至少代表了当代社会一部分人存在着很浓厚的对律师业的错误认识，既体现了他们对律师抱团的警惕认知，又体现了对律师社会功能认识的不足。

　　这种论调迅即激起律师界的有力驳斥。笔者认为，得律师者得天下。对律师业的基本认识，将直接影响法治中国的进程。律师在未来中国社会的各个领域的作用将不可低估。为政者应当善待律师。为正确认识律师的社会功能，有必要回望中国律师百年路。

　　现代律师是洋务考察而来

　　现代意义的律师制度起源于英国。1836年，英国威廉四世颁布法令，规定任何案件的预审和审判，都有权获得辩护。老百姓若没有能力自己行使辩护权，需要委托懂法律的人士来辩护。这就确立了律师制度。

　　在中国封建社会的司法结构中，师爷是为公权力服务的，是由地方官私人聘请的。为百姓处理法律事务的讼师，多为负面的形象。据《左传纪事本末》《吕氏春秋》关于邓析的记载：“与民之有狱者约，大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴学讼者，不可胜数。以是为非，以非为是，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪。”今天说是对的，明天说是不对的，每天都在变。出入人罪，完全是讼师操纵的，没有是非。结果，“郑国大乱，民口喧哗”。所以，驷颛就把邓析这个“律师”杀掉了。律师在职权主义、纠向式审判的旧中国司法制度中，没有存在的空间。

　　中国现代意义上的律师制度，始于清朝末年。1901年（光绪廿七年），洋务派领袖张之洞给皇帝上奏折《江楚会奏变法三摺》，提出了司法改革九条意见，其中就有证据制度——公开、公正——司法要有陪审团，经过公开的审查才能定罪。后来，留洋归国的浙江法学家沈家本，起草《大清刑事民事诉讼法》，第一次在中国的法律里面，规定了律师的地位和作用：律师可以写状呈堂，可以上堂辩论，可以盘讯原告和证人，可以代被告辩护，可以引申案例来辩论。嫌犯可以请两名辩护人；规定了会见权、通信权、阅卷权、验视证据权。传统礼教者对此提出了严重质疑：王权怎么能够被挑战呢？罪犯怎么能够同皇权对抗呢？由于清王朝灭亡，沈家本的思想设计没有能够被纳入国家意志。

　　到民国元年，司法部颁布了《律师暂行条例》，1921年的修正版本开始有了选拔律师委员会的章程。同年，北洋政府《刑事诉讼条例》，第一次规定了律师的辩护权。1928年，刑事诉讼法确立了律师的辩护权，规定了律师有权为被告辩护，有讯问被告权，会见被告权，法院可以指定律师辩护。1945年，司法部公示了辩护人公诉规则，这就是政府公诉律师。在台湾、香港，检察官都是公职律师。香港的律政司里就有政府律师，行使公诉职能。

　　起起伏伏的新中国律师制度

　　新中国的律师制度，是从根据地时期产生的。根据地时期的《裁判条例》规定，“被告可派代表出庭辩护”；《川陕法庭条例草案》规定，“劳动者有委托辩护权”；《晋察冀法庭工作指示》规定，“允许被告自己和委托别人辩护”。

　　1949年废除了《六法全书》，民国时期的宪法、行政法、民法、刑法全部废止。这样，考察洋务后引进的那些法律理念和法规，全部都推倒了。

　　1950年12月，政务院发布《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，取缔旧律师制度，解散律师组织，停止律师活动。代之以培养“人民辩护人”，主导思想是配合公权力行使专政职能。这种观念，一直到现在仍然有着根深蒂固的影响。

　　一直到“反右”前，新中国律师制度在董必武等前清遗留的知识人的呼吁主张下，开始恢复。但随着全国“反右”斗争的开始，全国2000多名律师一大半被打成了“右派”。“文革”期间，不但没有律师，公检法都被砸烂了。只有军管组、革命委员会、群众专政。律师制度至此基本取消。

　　1980年后，以邓小平为代表的中共领导人汲取历史教训，提出“还是要靠法制，搞法制靠得住些”。在彭真委员长直接领导下，中国开始进行依法治国的探索，大举立法，恢复法制，恢复法院、检察院，又从法院工作人员中出来一批干部，成立司法局。司法局里设立法律顾问处，后来演变成国家办的律师事务所。随着改革一步步深入，它们转制成为了走向社会的、自营的合作制、合伙制、个体户的律师事务所。

　　经过30多年的大举立法和法学教育，中国的律师从上世纪80年代的2000多名，壮大到如今的23万余人。中国的律师队伍已经初具规模。

　　传统文化中的律师地位

　　中华法系里，对律师的歧视，是与传统直接有关的，是职权主义司法观念的必然结果。

　　在中国的传统政治伦理中，官者执政的思维是，知识分子要为我所用，不能特立独行，不希望政治局面“百家争鸣”，而是希望“百家争宠”。现代律师的角色定位与此格格不入。于是，不帮政府治理老百姓，反而帮助老百姓和政府打官司，挑政府的刺的律师，在某些官员眼里就是一个讼棍，必须被收拾掉。这是导致律师如今地位的历史渊源。而一些老百姓恨律师、非议律师，同这种思维一直密切相关。他们认为，律师谁给钱就为谁说话，吃了原告吃被告，为赚钱没有正义和原则。

　　律师的这种负面形象也同中国法律伦理一直篾视个人权利、被告权利相关。法律人和公民，都潜移默化地受到了中华传统法律文化的影响。比如，包公戏对中国法律人的伦理一直产生着重大影响。包公的刚正不阿、篾视权贵，是很多法律人学习的榜样。但是，包公的司法观念和司法方式，充满了封建专制司法的毒素，是需要现代社会扬弃的。

　　第一，他是司法行政合一。旧时的中国，行政官员、司法官员合一。现在，一些地方党政干预司法权，可以从包公戏里找到历史渊源。第二，他是刑民合一，离婚案子、赡养官司、民事官司按刑法手段一起审判，陈世美的遗弃罪、重婚罪、杀人罪和以及离婚官司、赡养官司，民事刑事是混在一起审判的。第三，刑讯逼供。“招是不招？再若不招，大刑伺候。”现在一些地方刑讯逼供那么严重，不能不说没有受到包公戏的影响。第四，不准辩护。陈世美没有律师辩护，也没有自我辩护权。这样背信弃义的人，有了老婆孩子，喜新厌旧，又想娶公主做驸马，是不准辩护的，只有老老实实认罪。第五，不准上诉。从包公戏可以看到，犯人没有上诉权，也没有司法救济的权利。当场判决死刑且斩立决才大快人心。追求实体公正，却没有程序公正，这种专制的司法模式已经潜移默化到老百姓心中，根深蒂固。

　　律师社会属性的定位之争

　　律师属性缺乏清晰界定，既是不同意识形态的反映，也影响到了律师的社会定位。从律师的定位变迁来看，从国家法律工作者，再到社会法律工作者，再到中介执业者、自由职业者。律师的定位是逐渐变迁的。

　　各方对律师的属性争议其实很大。一种观点认为，律师要服从权力，不要真正同公权“叫板”。另一种认为，律师的职责就是制约公权，在法律共同体中独立地监督公权滥用，保护弱势群体，通过对抗辩论使法院兼听则明，防止出入人罪，实现不枉不纵，制约冤假错案。

　　目前，律师的定位未能在《律师法》中加以明确，现行《律师法》第二条，对律师的定位是语焉不详的，“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。这就是说，律师是“执业人员”。

　　在笔者看来，律师自然是法律工作者，但更重要的，是法律公平正义的守护者，是民权的维护者。“在对抗中发现真相”这个原理决定了，为防止司法专横和失误，需在对抗中发现失误，兼听则明。人类发明律师制度，就是为了制约公权。

　　在社会法律共同体中，法官、检察官和警察，是为公共权力服务的。法学教授比较中立，但也是拿国家工资的。因此，法律共同体要分界的话，公检法是一边，律师、法学教授是另一边。

　　更新对律师业的认识观念，提升中国律师在官方心目中的形象，根本上改变律师业的生存发展环境，有赖于法律伦理的进步、人权观念的进步，有赖于全面认识律师在现代法治结构中不可替代的作用，也有赖于律师队伍自省与积极作为。

　　现在，社会越来越认同律师所起的作用，律师参政议政的大门也在慢慢打开，有律师当选人大代表、政协委员。国家正在把律师作为社会主义法治事业的一个重要的力量来看待。当前，民间“自媒体”阶段，微博、博客盛行，已经能够非常迅速地将案件真相、法庭真相向社会传递。律师的声音，现在能够与公检法的不同说法一同呈现。这是一种重要的变化，信息社会改变了整个社会的话语影响力结构。

　　正确认识“维权律师”的作用

　　律师的本质，是维护民权。如果律师不保护当事人的生命权、健康权、财产权、名誉权、人格权和其他基本人权，这个职业群体就没有必要存在。当前，维权律师之所以会成为一些人觉得要防范的对象，是由多种糊涂的认识观念造成的。

　　首先，“维权”同一些人的 “维稳”观产生冲突。庸俗维稳观可以用三句很流行的顺口溜来表达：“搞定就是稳定，没事就是本事，摆平就是水平。”这种实用主义、眼前应对、本位主义的维稳观，不求从根本上解决问题，只求任期中、地盘上暂时不出事。

　　在这种观念下，就会产生“露头就打”等高压维稳的思路。对于帮助人民群众依法维权、组织证据、研究方案、提起诉讼、走法律程序的律师，当然会视为不稳定因素，必欲除之而后快。

　　其次，“维权律师”往往被简单看作“人权活动家”。社会主义国家应当是最讲人权的，社会主义的目的就是要最大限度地实现人民的基本权利。在中华苏维埃共和国政府的宣言中，就曾旗帜鲜明地提出为保卫中国人民的人权而奋斗。中国也加入35个国际人权公约和议定书，但实践中不如人意。懂法的律师不断要求将这些国际承诺在中国实施，自然就成了部分官员眼中最难对付的一个群体。

　　第三，维权律师往往介入中国当前的一些敏感热点问题，同政府、公安、安全、维稳机关产生直接冲突。像拆迁、环保、计划生育、宗教信仰、集团诉讼、刑事大案，在法庭上交锋、在案件的协调中，直接的碰撞主体都是律师和公共权力人。

　　在这样的背景下，律师往往成为社会稳定中特别关注的一个群体。其实，无论是刑事、民事、行政案件，律师都是国家法律赋予职责的“维权人士”，律师如果不维权，就丧失了这个群体存在的基本意义。

　　以对话合作的态度促进国家法治

　　政府要充分肯定23万律师在国家民主与法治进程中的重要作用。律师则要明确律师这个舶来品在中国转型时期的历史使命，做社会进步的合作者，而不是对抗者。律师要用对话合作的态度，促进国家的民主与法治建设。律师要冷静、客观、全面地看待中国社会进步以及转型中的各种问题。而官方则要认识到，律师既不是天使，也不是魔鬼。

　　对于社会普通民众，律师要以扎实具体的工作，消除社会误解，将具体个案中的所有证据、事实，都展示出来。让人民看到律师不是自利的赚钱的动物，而是匡扶正义的职责担当者，健全的理性社会中不可或缺的重要力量。一个国家的司法文明，要在互相制约中发现真相和公理，必须有这样一个法庭上的抗辩，必须有一个能约束公权力的群体，而不光是配合。

　　中国律师业的未来空间

　　目前，在职的法院干部人数多于律师。这种现象在国际上是少见的。13亿人口中，23万律师，在执业的不到20万，平均约7500人有一个律师。而在美国，每270个人有一名律师。如果按千分之一比例配律师，中国需要有140万律师。按现在每年增加2万的速度，这个过程要60年。法律行业本应该是一种宝塔结构，律师是基础，法官处于宝塔尖。

　　律师人数应当大大超过法官，然后在律师中挑选品行刚正且业务能力强的人才去做法官。同样的，为建成法治社会，法官、检察官和警察的数量都要增加。

　　现在，中国依法治国的呼声很高，而法学院毕业的大学生却很难找到工作，毕业常常等于失业。这种很不正常的现象，是同中国依然人治而非法治直接相关，同建设法治社会的需求极不协调。

　　在将来，中国律师业的发展空间会非常大，这体现在哪里呢？

　　中国的人权保护，未来十年会大大加强加快，35个国际性的人权公约，会逐步得到落实。刑事辩护律师的地位会迅速提高。

　　民商事务。市场经济最终会走向以法律规则为准，法律规则的运用，离不开律师。民商事律师会有更大的发展。

　　在行政法领域，官员行事方式会向法律靠拢。新中国从军事官员治国、到科技官员治国，最后一定会发展到法政官员治国。所以，律师做行政业务、政府购买法律服务，其业务空间都非常大。

　　政治空间。可以预期，在中共十八大以后，国家在选举法、人民代表法、行政法、宪法方面，将会有更多的进展。律师的整个政治空间也会扩大。

　　中国律师应当融入国际舞台

　　现在，中国已经进入了资本输出、企业输出、技术输出、人才输出、产品输出的全球经济时代。那么，律师业如何能拓展国际空间？

　　现在，全国已经有260多家的国际律师事务所来中国大陆开所，台湾、香港、澳门的律师事务所有60多家。按照WTO的市场对等开放规则，中国应该有320家律师事务所到各个国家开所。

　　但是，中国的律师远远做不到这一点。目前在境外开办分所的律师事务所连10家也没有。国际法律人才缺乏是一个原因，主要的原因是对律师的管制，不敢让律师与国际法律界交往，不鼓励参与国际事务。从而把国际法律服务市场拱手让给了别人，同时也把中国国内的涉外市场，让给了国际律师行。结果，国际所的中国办事处招走了中国最好的涉外律师人才，为他们国家到中国投资的企业服务。

　　由于中国律师很少参与国际仲裁和诉讼，自然也丧失了国际立法起草权，无论是在国际私法领域，还是在国际公法领域。起草联合国、国际组织的仲裁规则、海商规则、贸易规则、国际信用证500号，国际知识产权协定等，不仅需要政治家，更需要律师，才能真正争取到国际话语权。

　　在未来的十年，中国司法部应该调整方针，克服惧外心理，支持中国律师与国际组织的交往，支持中国律师走向国际的舞台。要通过国际法律实务，参与到国际司法领域，参与贸易规则、仲裁规则的制定和国际条约的制定，从立法层面维护国家利益。




【作者简介】
陈有西，京衡律师集团董事长兼主任，一级律师，中国人民大学律师学院教授。