内容提要：债权人代位权制度起源于法国的习惯法中，因该制度之行使，简捷便用，故其存在仍有一定的意义。“怠于行使权利”作为代位权构成要件之一的法理，在于权衡债权人的期待利益与债务人管理自己财产之自由相冲突的结果。对此，从三段论法上，笔者对如何将案例事实归摄于构成要件之特征构成小前提，予以分析，并认为，化解实务上和学说上的矛盾，应该运用法学方法论，以避免人治的擅断。　　关键词：代位权 要件特征 小前提 涵摄
　　一、前言
　　债权人代位权制度突破了传统民法上债的相对性原则，通说认为它是债权对外效力的表现。罗马法及德国法没有承认此项制度。它最早是由《法国民法典》第1166条作出明确规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中，法国学者称之为“间接诉权”。由于其行使必须得到法院的许可，程序繁杂，现在该法典已删去了这样的规定，仅在第788条保留之。日本现行民法第423条乃仿法国民法例，不过它是在对旧民法财产编第339条的规定作出较大的修改之后形成的。《意大利民法典》第2900条将代位权称为“代位诉权”。台湾地区“民法”亦仿法国、日本之例，于第242条设立代位权。为了解决困扰现实生活中大量存在的“三角债”问题①，我国《合同法》第73条亦规定了债权人代位权。
　　本文仅只讨论债权人行使代位权构成要件之“债务人怠于行使权利”的问题，并且设定其它的构成要件已被案例事实所满足，至于债权人代位权之客体、行使的效力等等，不在本文探讨范围。
　　二、案例
　　1997年7月，被告涤纶厂因购买设备，通过第三人工艺品公司向原告汇金农行申请向日本某农行开出信用证，为其购买设备垫付26000万日元，折合人民币2111万元。1999年2月6日，涤纶厂向工艺品公司出具分期付款计划函，承诺于2000年1月30日前付清工艺品公司垫付的信用证款。对此，工艺品公司未表示异议。工艺品公司在债务到期后，并没有以诉讼或仲裁方式向涤纶厂主张2111万元的到期债权，2000年2月16日致函涤纶厂催讨欠款，该厂以企业困难为由，复函要求变更原还款计划，为自2000年3月起每月支付10万元。2000年2月23日，工艺品公司还复函上签署“同意以上付款的意见”，并加盖了单位公章。故原告汇金农行向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，诉请被告涤纶厂代偿第三人工艺品公司欠款2231.4万元。
　　对于汇金农行能否提起代位权诉讼，原审法院认为，按照《合同法解释（一）》第11条的规定，本案中原告对工艺品公司的合法债权已到期理应及时支付，被告欠工艺品公司的进口设备款项按原还款计划也已到期，该公司不仅没有向被告主张到期债权，相反延长还款计划，对于工艺品公司的行为应当认定属怠于行使到期债权，且损害农行的债权，故农行提起代位权诉讼，符合法定条件。二审法院认为依《合同法解释（一）》第13条的规定，本案中，工艺品公司既未积极向农行履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，同意签订延期还款计划，明显损害农行的合法权益，属于合同法第73条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定其怠于行使债权并无不当。第二份还款计划明显损害债权人利益而应当认定无效，其所约定的还款期限亦无效。
　　问题：（一）第三人与被告签订延期还款计划是否属于债务人怠于行使债权；（二）汇金农行能否行使代位权。②
　　三、债权人代位权的意义与构成
　　尽管在强制执行法中关于保护债权人的规定比较完备（如《民诉法意见》第300条，《执行工作若干规定（试行）》第61条、第65条），但债权人代位权之行使，则较简捷，而且撤销权、解除权以及时效援用权等形成权不能成为强制执行对象，却可以成为代位权的对象，是故应当肯定债权人代位权制度之价值。
　　要确定债权人代位权的构成，必须理清债权人代位权这个概念。关于债权人代位权的概念，学者间意见不一。有的认为，我国法上的债权人代位权是指债权人在债务人怠于行使其到期债权遭受损害时，依法享有的请求人民法院以自己的名义代位行使债务人债权的权利（《合同法》第73条第1款）。③有的认为，债权人代位权是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。④前一定义为我国合同法上特有的含义，后一定义为大陆法系其它国家和地区的立法上和学说上通说的观点。如《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限”（第788条规定：继承人的抛弃继承，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并替代其地位）。日本民法第423条第1款规定，“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利，但专属与债务人自身的权利不在此限。”台湾地区“民法”第242条规定，“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义，行使其权利。但专属与债务人本身者，不在此限。”我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
　　通过比较法上观察，在法条中使用“怠于”这个需要评价地予以解释的用语，只有台湾地区“民法”和我国《合同法》，然而更为奇特的是，我国《合同法》第73条的代位权有关于“请求人民法院”的规定，除了《法国民法典》第788条关于抛弃继承而代位需要“请求法院”的规定有相似外，再也没有这样的规定（日本民法第423条第2款“非经裁判上之代位”的规定是指债权人债权期限届满之前），但我国合同法的规定并非仿自法国民法例。据此可以说，我国合同法上的债权人代位权制度是我国所独有的，无怪乎学说上认为该制度仅仅是为解决“三角债”而设立的，（就法的安定性而言）其不妥当性显而易见。反映到学说上和实务上就必然发生诸多争议问题，焦点之一在债权人代位权构成要件之“债务人怠于行使权利”的理解上。
　　债权人代位权的构成要件，在学说上有三要件说、四要件说、五要件说。但是，相比较于三要件说而言，多出的要件不过是三要件说的延伸或细化而已，故本文支持三要件说⑤：（一）须债务人怠于行使其权利；（二）须债权人有保全债权之必要；（三）须债务人已负延迟责任。其中后两个要件非本文讨论范围，前文已有说明。
　　四、“债务人怠于行使权利”成为代位权构成要件之法理
　　怠于行使权利成为代位权的构成要件之法理，在于债权人代位权制度的宗旨是为了维持和充实债务人的责任财产，这是没有物的担保和人的担保的一般债权人保全其债权的唯一途径和期待，亦即债务人的财产在法律上已经构成保障债权实现的责任财产。如债务人不及时行使自己的权利，就有可能侵害债权人的这种期待利益。然而根据所有权原理和意思自治原则，债务人有管理自己财产的自由，其是否行使（处分）或者如何行使以及何时行使自己的权利，应当由他自己的自由意志来决定，其他一切人无权干涉。
　　但是，在调整债权人的这种期待利益和债务人自由管理自己财产的利益冲突时，从法律政策上看，必须能予以合理的化解，否则，代位权制度就无法纳入早已形成的法律体系中来。“如果债务人的责任财产不充分，还允许债务人自由地利用或处分其财产，则必然会对一般债权人发生莫大的损害。因而，法律为了保护处于弱势地位的一般债权人，特别地允许一般债权人干涉债务人对其财产的自由处分。”⑥故在政策上，其价值应取向于“这种自由必须以不侵害他人（如债权人）利益为限”的权利禁止滥用原则，才能化解这个冲突，亦即当债务人听任其一般财产减少时，债权人才可以代替债务人采取防止其减少的措施。换言之，将“债务人怠于行使其权利”作为债权人代位权构成要件之一的法理立基于这种利益冲突的权衡结果。
　　五、在三段论法中之小前提上的观察
　　（一）三段论法上的说明
　　现代民法受法学方法的影响很大。法律的适用通常被认为是逻辑三段论法的应用，即：（1）法律规范（T）为大前提，（2）特定的案件事实（S）为小前提，（3）以一定法律效果的发生为其结论（R）。在该三段论法中，大前提由一个完全的法律规定所构成，透过将一个具体的法律事实涵摄于该法律规定的构成要件，构成小前提，其结论则是该法条所规定的法律效力应适用于该法律事实。可简单地用下述公式表示：
　　T R （具备T的要件时，即适用R的法律效果）
　　S = T （特定的案例事实相当于T的要件）
　　S R （关于认定的案件事实，适用R的法律效果）
　　然而，应当注意的是，法律规范的要件，通常是由多数的要件特征（M）组成的，如T=M1+M2+M3……。有鉴于此，法院就要调查（或判断），查明应对之予以裁判的事实情况是否与规范的构成要件相符，如S=M1+M2+M3……。由此可知，构 成小前提是在法律适用过程中最为关键之处，也是“最为困难之处”。⑦
　　如何将依自由心证认定为存在的生活事实，透过涵摄的推论过程形成小前提？其法律思维过程是：（1）被涵摄之构成要件或其延伸，即其构成要件要素所内涵的特征必须被完全地列举；（2）拟被涵摄的法律事实，必须具备该构成要件及要素之一切特征；（3）当（1）与（2）皆成立时，始能通过涵摄认定法律事实为该构成要件所指称的法律事实。⑧如果小前提得以建立，则结论也必然随之而得以确定。据此可知，在涵摄的过程中，最重要的是分解法律规范的要件或要件特征。⑨
　　(二) 按照三段论法之小前提的要求,演绎如下：
　　1、怠于行使权利的特征（T）
　　由于“怠于行使”具有不确定而开放的“性格”，很明显，案例事实不能顺利地归摄到该构成要件，故需以取向于该案例事实之具体情况为标准，将该法条具体化，即探寻该构成要件要素或者要素特征。
　　（1）我国司法解释上的观点。在债权人代位权构成要件中，最难以确认的当属“债务人怠于行使权利”这一要件的特征。否则，最高人民法院也不会在《合同法解释（一）》中用一个条文来进行解释，即第13条规定，合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。据此可将“怠于行使权利”的特征表述如下：一、债务人不履行对债权人的债权（M1），二、债务人应当主张而不主张其对次债务人的债权（M2），三、债务人主张债权的方式不是诉讼或者仲裁（M3）。
　　（2）学说上的观点。在学说上，对于“怠于行使权利”的含义则有不同的理解。一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不行使，⑩其表现主要为根本不主张权利或迟延行使权利。另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。⑾还有一种观点认为，债务人是否怠于行使其权利，应视其有无行使之决心及具体行动，并是否积极求得其达到圆满实现其权利之内容而定。⑿
　　本文从主流观点，即“怠于行使其权利”是指应行使且能行使而不行使其权利。其特征是：
一、应行使（M1），即指若不于其时行使，则权利有消灭或丧失的可能。
二、能行使（M2），即指非不能行使其权利，哪怕是债务人的资格或权限受到限制。不过其权利受到限制或者禁止，不能认为债务人怠于行使权利，债权人不得行使代位权（《企业破产法》第17条第1款，《合伙企业法》第41条）。三、不行使（M3），即为消极地不行使，其理由何在，有无故意过失在所不问。
　　2、涵摄 （S=T）的过程
　　如何将债务人延期其债权行为（S）归摄于“怠于行使权利”（T），按照“拟被涵摄之法律事实必须具备该构成要件及要素之一切特征”的要求。现在需要讨论的是，本文的案例事实可否涵摄于债权人代位权的构成要件的特征之下。本文已经设定本案事实已经符合“保全债权的必要性”和“债务人已陷入迟延”这两个要件，故在此只需要探究案例事实是否符合“债务人怠于行使其权利”的构成要件。
　　(1)实务上的“怠于行使其权利”的特征。
　　1)债务人不履行对债权人的债权。原告汇金农行为第三人工艺品公司申请开具的信用证垫付款项的事实，尽管其对垫付款数额有异议，但是在诉讼过程中工艺品公司未能提供相应的财务帐目予以核对，故应确认该债权合法（《民事诉讼证据规则》第70条第1款），且已到期（工艺品公司没有异议），工艺品公司理应及时支付而未支付即（M1）。
　　2)债务人应当主张却不主张对其债务人的债权。1999年2月6日，工艺品公司与涤纶厂签订的还款计划，证明工艺品公司对涤纶厂享有债权。于2000年1月20日该债权到期后，同年2月16日，工艺品公司致函涤纶厂，要求该厂在同年2月20日前归还全部欠款。同年2月18日，涤纶厂复函称：由于企业困难，请求允许其自2000年3月起每月支付10万元。五天后，工艺品公司在涤纶厂的复函上签署“同意以上付款的意见”，并加盖了公章。对工艺品公司的行为应当视为不主张其债权即（M2）【13】，尽管其结果并非有利。
　　3)债务人主张其债权的方式不是诉讼或仲裁。尽管本案中工艺品公司在其债权到期主动致函涤纶厂，要求该厂归还全部欠款，但该公司却在涤纶厂的复函上同意涤纶厂自2000年3月起每月支付10万元的新计划，没有通过诉讼或者仲裁的方式来主张其到期债权即（M3）。
　　依上所述，本案中工艺品公司延期其债权的行为（S=M1+M2+M3）符合“怠于行使权利”的构成要件的特征（S=T=M1+M2+M3），债权人原告汇金农行对此能行使代位权，要求涤纶厂代工艺品公司归还垫付款（《合同法解释（一）》第20条）。
　　(2)主流学说上的“怠于行使权利”的特征
　　1)应行使。工艺品公司对涤纶厂所享有的向人民法院请求保护的债权的诉讼时效期间为2年（《民法通则》第135条）。法谚有云：“禁止长眠于其权利之上”。民法上的时效制度属于强行性规定，实行该制度就是使长期不行使其权利的人丧失其权利，促使权利人行使权利。【14】正如史尚宽先生认为：“虽或有正当之所有权人或有正当债权人之存在，然久不行使，正所谓眠于权利上者，即不予以法律保护，亦非过当。”【15】因此工艺品公司应当行使其权利（即M1）。
　　2)能行使。工艺品公司作为法人【16】，它具有民事权利能力和民事行为能力，其民事能力从法人成立时产生，到法人终止时消失，依法独立享有民事权利和承担民事义务（《民法通则》第36条）。并且该民事能力此时亦未受到有关法律规定的限制和禁止（如《民法通则》第40条，《公司法》第185条第5项）（即M2）。
　　3)不行使。不行使为消极的不作为，并且该不行使能发生私法上法律效果的法律事实，如果不能产生法律效果的行为，也应当确定为不行使。如无效的民事法律行为、被撤销的民事法律行为（《合同法》第56条）。本案中，工艺品公司在其债权到期后，向涤纶厂致函催讨欠款，又同意涤纶厂新的还款计划。由于工艺品公司的行为皆能引起法律上的效果（如时效中断，变更还款计划内容等），因此，工艺品公司的催款行为和变更还款计划内容的行为，均应当作其已行使了权利，不能认为“不行使”（即非M3）。
　　依上所述，工艺品公司延期其债权（还有催款）的行为（S≠M1+M2+M3）不符合“怠于行使权利”的构成要件之特征（S≠T），债权人原告汇金农行对此不能行使代位权，要求涤纶厂代工艺品公司归还垫付款。因为按照通说，“纵使债务人行使权利之方法不适当，其结果不良，例如债务人为不利益之代物清偿之承诺，或诉讼攻击防御方法之失当而受不利之判决时，债权人是否尚得代位为完全之行使，学说虽不一致，然债权人惟得代位行使债务人现有之权利，而无修正其权利之权利。故既丧失其权利或现已在与不利益之状态，债权人无从为变更。惟于债务人有追完权或其他救济权（例如撤销权）时，债权人得代位行使之”。【17】不过，在债务人已经提起诉讼的情况，为了防止债务人故意使用诉讼防御攻击不当之方法而受不利益的判决，债权人可以就其诉讼之结果为有利害关系的第三人，于诉讼系属中为辅助债务人而参加进来（《民事诉讼法》第56条第2款）。另外，对于债务人故意诈害债权行为时，债权人可以以当事人地位行使债之保全另一制度——撤销权。【18】
　　六、结语
　　综上所述可知，“涵摄是一项谨严、精致、艰难的法学思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，一方面亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，涵摄的工作始告完成。”【19】在此应予注意的是，构成要件要素及其要素之特征，应当以法律规范或者法律概念为核心，并从中获得的【20】。但是，当某构成要件之要素是类型性概念或者不确定概念等需要评价地予以解释（或补充）的概念时，并且这个概念已经为法律（或司法解释）加以详细的规定，却与已经为法学通说上作详尽的探讨结果相矛盾时，如实务上和通说上对债权人代位权之“怠于行使权利”构成要件之特征的不同理解，应当如何化解？这当然就离不开运用法学方法这个工具。因为无论是判断是非，还是裁判上之考量，运用法学方法基本上已能使法律的运作脱离人治的擅断。如若不然，“小则免不了各说各话，不能客观严谨地论断是非，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。”【21】是故，本文对此矛盾之化解提出意见为，因为《合同法》第73条第1款的债权人代位权之行使，使用了“可以”（向人民法院请求）这个授权式用语，并非象《合同法解释（一）》第13条中使用“不以”（诉讼方式）这个命令式用语。换言之，从表面上看，后者似乎是对该法律规定进行了限缩解释，实际上是对该法律规定进行了目的性限缩，其性质已从对法律规定的解释转向对法律规定（漏洞）的补充，改变了该法条“可以”这个授权式用语为命令式（强制性）用语。可见，这条司法解释不合该条法律规定的意旨至为明显，应当予以废止或修正。
　　尽管合同法实施已有十年之久，条分缕析债权人代位权在实体法上的适用，已经被许多人做成了洋洋洒洒的文章，并且也已将困扰我国学说界十多年的债权人代位权要件之“债务人怠于行使权利”予以“驯服”，以至于继续关注这个问题有可能被视为学问上的浅薄，但是，本文之撰写意在从法学方法论上探讨债权人代位权构成上最难以确定的“怠于行使权利”之特征，展示其在方法论上是如何被认识、评价的，尝试能为化解上述结果上的矛盾提出一孔之见，希翼法律（或司法解释）与学者通说能和谐的共同发展与创新。
　　注释：
　　1、韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第369页；欧超荣、叶知年：《债权人代位权制度研究》，载《政法学刊》2006年第3期。
　　2、案例来源：《最高人民法院公报》2004年第4期，第30~33页。
　　3、唐烈英智：《新订民法债编通则》（新订一版），中国人民大学出版社2003年版，第303页；韩世远同1，第368页；钱伟荣：《债权人代位权》，载韩世远,,下森定主编：《论代位权法律关系的债务清偿》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2005年第05期；王利明等著：《民法学》，法律出版社2008年第2版，第556页。
　　4、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第463页；邱聪履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第147页；马骏驹，余延满：《民法原论》（第3版），法律出版社2007年版，第585页；王利明主编：《民法》（第4版），中国人民大学出版社2008年版，第393页。
　　5、史尚宽同4，第463~465页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社2005年版，第242~243页；王利明同4，第394页。
　　6、韩世远同1，第366页。
　　7、【德】施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第12页。
　　8、黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第225页。
　　9、法律适用并不仅仅是把事实情况归摄，或认为此种归摄是一种与数学推理性质相同的事。由于法律上所引为构成要件之要素，不一直属于概念性的，如类型性概念、不确定概念等非真正概念性的用语就无法被涵摄，因此，法律适用也是适用法律的人本身在参与构建法律规则，或者说还必须倚仗人的感觉或者社会的共同经验，来认定在涵摄中被规范的生活事实。黄茂荣同8，第226页，施瓦布同7，第13~15页。
　　10、江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第61页；申卫星：《论债权人代位权的构成和效力》，载《西南政法大学学报》1999年第6期；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第474页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第145页。
　　11、王闯：《对最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社2000年版；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第137、138页；王利明同3，第557页。但是，王利明先生在其主编《民法》（第4版）中，又支持郭明瑞先生在该书第23章“债的保全和担保”中的观点，即“所谓怠于行使是指债务人应行使而不行使”，没有把“通过诉讼或仲裁”作为其特征，参见王利明同4，第394页；王利明、崔建远：《合同法新论*总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第401页，后来崔建远先生也改变了其观点，参见崔建远同10，第145页。
　　12、王泽鉴同5，第242页。
　　13、也许有反对意见认为，工艺品公司延期其债权行为应当“确认”为其已经主张了权利，其实持这个见解没有什么不妥，根据第三个特征同样可以得出债务人怠于行使的结果。不过，本文认为，为了与本条司法解释保持连贯性，在此运用“拟制”（表见拟制）这个技术工具，将延期债权的行为“视为”未为主张权利，更能符合《合同法解释（一）》第13条的字面解释和目的解释。其实这里的“视为”（同时兼具推定式拟制的作用）本身，也说明工艺品公司延期行为本身是已经作出了主张，只是从法技术上看，将这个已作出的主张推定为未作出而已，与本条司法解释相辅相成。另外，如果将第二个特征表述为“应当主张”（与学说上使用“行使”这个用语尚有不同），也许更简明，但在叙述第三个特征时，就必须使用“但书”，即“（尽管已主张权利），但又不以。。。”，似乎与该司法解释之（法技术上）本意不甚相符。如使用“行使”这个用语，此时就必须运用“但书”结构（即限制性法条）。
　　14、梁慧星：《民法总论》（第3版），法律出版社2007年版，第238页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第703页。
　　15、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第623页。另参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第517页。
　　16、如债务人为自然人，即使其是无行为能力或限制行为能力的人，债务人欠缺权力行使之能力时，也可以由其法定代理人行使，此际依然不能说债务人为不能行使而排除出“怠于行驶”的特征，进而否认债权人代位权之行使。
　　17、史尚宽同4，第466页；黄立同10，第474页；韩世远同1，第375页；钱伟荣同4，第157页；李国光主编：《合同法释解与适用》（上），新华出版社1999年版，第314页。
　　18、此处之撤销权为《合同法》第74条意义上的撤销权，应当注意与《合同法》第54条意义上的关于意思表示因欺诈、错误、胁迫等撤销权予以区别，后者可以作为债权人代位权之标的。
　　19、王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。
　　20、郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第213页；黄茂荣同8，第59~65页。
　　21、黄茂荣同8，“序”之部分。