【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】适应公安机关办理现行犯案件的现实需要，我国新《刑事诉讼法》第117条增设了对现行犯的口头传唤措施，但存在一定的问题。由于立法的科学性不足，当下实践中，现行犯案件中初查措施的适用乱象纷呈。现行犯案件初查中强制措施的适用既具有现实必要性，也具有理论正当性。应当将现行犯的立案程序独立设置，同时修改拘留制度，以明确被口头传唤或者无证拘留后的现行犯的犯罪嫌疑人身份，解决紧随其后的讯问行为的合法性以及讯问笔录的证据效力，消除“先侦后立”的现象。
【关键词】现行犯；初查；强制措施；传唤；立案
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会表决通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修正后的新《刑事诉讼法》第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”

　　围绕该条款的修改，在新《刑事诉讼法》出台前后，曾引发了社会各界特别是学者的关注和议论，学者们普遍批评将传唤、拘传的最长时间延至24小时的立法修改，认为，这样尽管便利了公安机关在侦查初期获取犯罪嫌疑人的口供，但可能会加剧刑讯逼供现象。有学者就评论到：“对于初次接受调查的犯罪嫌疑人来说，头24小时是最难熬的。基于人的生理周期的理由，这一条规定可以看作是对变相刑讯逼供的认可。”[1]当然，也有人认为，“将讯问时间从12小时调整为24小时的意义不大，因为我国《警察法》规定，对于具有违法嫌疑的行为人（非犯罪嫌疑），警察有权留置盘问48个小时。警察所做的也是盘问笔录，非讯问笔录。对于检察院而言，其可以借用纪委‘双规’的时间，讯问时间的调整没有多大意义。”[2]

　　笔者认为，学界和实务界仅仅关注于新《刑事诉讼法》第117条对传唤、拘传期限的延长，而忽略了其同时增设的口头传唤措施的正当性问题，实在有些不应该。因为从基层的执法实践来看，作为刑事立案后依据法定的文书即拘传证才能采取的强制措施，拘传在诉讼初期的适用相当之少，故拘传期限的延长对刑事诉讼实践的影响就十分有限。与之不同，口头传唤是新《刑事诉讼法》适应现行犯案件的办案需要而增设的到案初查措施，一定程度上解决了实践中有证拘留措施难以适用以及无证拘留措施的适用缺乏法律依据的问题，促进了现行犯案件中初查措施的规范化，因而是侦查机关最为关心的，也是需要学界重点探讨的问题。或许是由于该条款的修正过于仓促（在《修正案》草案第一稿中并没有关于口头传唤的内容），以致前期的调研和论证不足，新《刑事诉讼法》第117条关于口头传唤措施的规定存在相当多的问题，值得认真对待和深入研讨。比如，既然是“在现场发现的”，具有紧急性，来不及采取其他到案措施，更来不及办理复杂的立案手续，那么何来“犯罪嫌疑人”？又何来“讯问笔录”？换句话追问，口头传唤的性质是什么？口头传唤后的口头调查是立案前的“询问”还是立案后的“讯问”？倘若如法条表述的那样系立案后的“讯问”，则在现行犯的紧急情形下，立案程序的报批和决定如何可能？倘若是立案前的“询问”，则其询问笔录是否具有证据效力？以及如何防范公安机关的权力滥用？如何防止“先侦后立”的现象？

　　笔者认为，新《刑事诉讼法》关于口头传唤的规定，只是揭示了我国现行犯案件中到案初查措施所存在问题的“冰山”之一角。比如，新《刑事诉讼法》第80条（现行《刑事诉讼法》第61条）还规定了现行犯的另一种到案措施——拘留，其对象被表述为“现行犯或者重大嫌疑分子”，尽管逻辑上相对要严谨一些，但在立法层面上同样面临着对“现行犯”没有立案，又怎么能够使用刑事诉讼强制措施这一合法性的拷问。

　　鉴于此，笔者拟以新《刑事诉讼法》第117条对传唤、拘传的修改为切入点，就现行犯案件的初查措施问题展开反思性的研究，并就教于学界同仁。本文的问题意识主要在于：如何解决现行犯案件初查中强制措施的合法性？

　　二、现行犯案件的初查措施：实践对立法的悖反

　　（一）何谓现行犯

　　对于现行犯，现代大陆法系国家和地区的刑事诉讼法几乎都作出了明确的界定。《法国刑事诉讼法》第53条规定，“正在实行或者刚刚实行的重罪与轻罪，称之为现行重罪与现行轻罪。在实行犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参与了重罪或轻罪的情形，亦为现行重罪或现行轻罪。”[3]由此可见，法国刑诉法中的现行犯既包括“正在实行”犯罪的人，也包括“刚刚实行”犯罪的人，还包括“在实行犯罪活动之后的极短的时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参加了重罪或轻罪的情形”的人。

　　《德国刑事诉讼法》第127条第1项第1款规定，现行犯是指“行为人在犯罪实施中被发觉或实施后即被发觉而被追缉者（此时之犯罪行为亦含尚在可罚性的未遂阶段者，或已实施完成者；在可罚之犯罪行为施行后，即立即被追缉者亦属之）”。[4]

　　《日本刑事诉讼法》第212条对现行犯和准现行犯做出了明确界定：“正在实施犯罪或者刚实施完犯罪的，是现行犯。符合下列各项情形之一，而可以明显地认为是实施犯罪终了后间隔不久的，视为现行犯：（1）被追呼为犯罪人时；（2）持有赃物或者持有可以明显地认为是曾经供犯罪使用的凶器或其他物品时；（3）身体或者衣服有犯罪的显著痕迹时；（4）受盘问而准备逃跑时。”[5]

　　《意大利刑事诉讼法》第382条规定，现行犯要求“当场发现”，而所谓当场发现，是指在实施犯罪时被发现，在实施犯罪后立即受到司法警察、被害人或其他人追踪以及根据物品或痕迹被认为刚刚实施了犯罪，或者对于持续犯罪，在持续状态终止之前被发现。[6]

　　我国澳门地区《刑事诉讼法》第239条规定，现行犯有三种情况：“（1）凡正在实施或刚实施完毕之犯罪，均为现行犯。（2）行为人在犯罪后，即时被任何人追蹑，或即时被发现带有能清楚显示其刚实施或参与犯罪完毕之物件或迹象者，亦视为现行犯。（3）如属继续犯之情况，则仅在仍存有能清楚显示犯罪正在实施及行为人正参与犯罪之迹象时，现行犯之状态方存续。”

　　综上可见，尽管各国和地区刑事诉讼法关于现行犯外延的界定不同和具体化程度有别，但基本上都包含了两种情况：典型的现行犯和准现行犯。前者是指正在实施犯罪或者刚刚实施完犯罪就被发现的情形；后者则基本上可以借用《法国刑事诉讼法》中的表述，主要是指在实行犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参与了犯罪的情形。在这两种情况中，情势都具有相当的紧急性，要求侦查机关立即做出应急性的处理。

　　在我国，学界普遍认为，新《刑事诉讼法》第80条（现行《刑事诉讼法》第61条）是关于现行犯的规定。该条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；（3）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”由于该条将现行犯与重大嫌疑分子并列为拘留的适用对象，因而在以上七种情形中，何者属于现行犯、重大嫌疑分子，并不明确，理解上自然会出现分歧，因此，该条实质上并没有对现行犯作出明确、独立的界定。

　　尽管如此，参照前述各国和地区关于现行犯的规定，从法律解释的角度分析，笔者认为，我国新《刑事诉讼法》第80条规定的七种情形中，第（1）种应当属于典型的现行犯，第（2）种至第（4）种则可视为准现行犯。申言之，笔者主张对现行犯的概念作广义的理解，它不仅仅限于正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，而同时包括被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的人、在身边或者住处发现有犯罪证据的人以及犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的人。

　　从实践中看，伴随着我国刑侦政策的调整和警务体制的改革，公安机关加大了巡警巡逻、派出所警察和治保人员巡查的力度，对于报案的出警也更为快速，现场抓获率不断上升，因而现行犯案件在当前公安机关侦查的案件中占据了很高的比例。为实证调研现行犯案件在刑事案件中的比例，有学者从某县法院2004年度审结的刑事案件中随机抽出了60起案件，并对这些案件进行案卷分析后发现，这60起案件中有32起案件为现行犯案件，占抽样案件总量的53％。按照同样的方法，该学者从某区法院2004年度审结的刑事案件中随机抽出了80起刑事案件，其中33起为现行犯案件，占抽样案件总量的41％。[7]由此可见，对现行犯案件的初查措施展开深入研究，具有很强的理论价值和现实意义。

　　（二）现行犯案件中初查措施的法律规范与实践悖反

　　在我国，初查是指公安、检察机关为辨明案件是否有犯罪事实需要追究刑事责任而在刑事立案前进行的审查活动。对于刑事案件初查过程中可否使用必要的强制措施，我国《刑事诉讼法》没有明确的规定，但基本上可以推出否定的结论，学者们也基本上持有这样的判断。道理很简单，在立案前的初查阶段，案件尚未进入正式的刑事诉讼程序，自然不能使用强制措施，否则，因缺乏法律的有效规制而容易出现权力滥用的危险。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》明确禁止检察机关自侦案件的初查过程中使用强制措施，可能就是出于此种考虑。

　　不过，与法律规定和学界主流观点形成强烈反差的是，在现行犯案件的初查实践中，公安机关常常会使用一种或者多种强制性措施，如《人民警察法》规定的留置盘问、《治安处罚法》规定的治安传唤、《刑事诉讼法》规定的刑事传唤和拘传以及一些没有合法名目的变通措施，这些措施几乎都会对犯罪嫌疑人的人身自由进行不同程度的限制或剥夺。{1}其中有些是刑事性的，如传唤、拘传等，有些则是行政性的，如留置盘问、治安传唤等；有些是有法律依据的，如留置盘问、治安传唤、传唤、拘传等，有些则是没有法律依据的，例如，没有合法名目的控制人身自由的询问措施，即公安机关对嫌疑人不使用法定的强制措施，也不讯问嫌疑人，但限制嫌疑人的人身自由并进行询问，形成材料时也使用询问笔录，对嫌疑人人身自由限制的时间长短不一，从三、五个小时到十几个小时的都有。[8]概言之，实践中，由于现行犯案件情形紧急且往往较为复杂，公安机关通常先采取一定的强制处分，控制犯罪嫌疑人并进行必要的身份调查和证据调查，因而与法律规定的“立案——强制性措施——侦查终结”的办案流程和要求不同，实践中的办案流程常常是“先采取强制性措施——获取询问笔录等证据以满足立案条件——立案——拘捕——侦查终结”，具有较强的“先侦后立”色彩。

　　此外，对于现行犯案件，还需要指出另一个在实践与立法之间出现悖反的方面，这就是拘留的适用问题。拘留本是刑事诉讼法针对现行犯等紧急情况授权侦查机关采取的一种临时性应急措施，但在现行犯的处理实践中，基层侦查机关很少直接使用刑事拘留，而通常代之以前述的留置盘问、治安传唤、刑事传唤、拘传或者没有合法明目的询问等到案措施，拘留实质上已经变异为立案后、逮捕前的一种羁押措施。究其原因，主要源于以下两方面的因素：[8]一是，《刑事诉讼法》对于拘留条件的规定过于粗疏，以致事先需要经过一定的调查才能确定是否符合拘留条件。比如，就拘留的第（1）种适用条件来看，所谓“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”，大多属于预备犯、未遂犯。而基层办案实践中遇到的通常是盗窃未遂犯，能够即时拘留的非常少，而盗窃预备犯在性质、情节、后果等方面又远比未遂犯轻，可能更难构成犯罪，至于其它犯罪的预备犯，能够被刑事处理的恐怕也是少之又少。可见，对于正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，只有在案情特别重大、性质、情节、后果非常严重时，才能认为属于拘留的第（1）种法定情形；对于一般情况，则不能使用拘留。又如，第（2）种适用条件是“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”。但实践中，单纯基于被害人的指认通常是不宜拘留的，因为很多被害人在报案时，为了引起公安机关的重视，往往夸大其辞；还有的被害人在报案时，只拣对自己有利的说，对自己不利的，则往往予以隐瞒、遮掩。比如，事实明明是互相伤害，但被害人往往只说对方打了自己，当警方找到对方一看，有时会发现对方的伤比他的还重；明明自己只被盗了几百元的东西，却指认嫌疑人盗窃了几千元的东西；明明是经济纠纷，却偏偏报案指认嫌疑人是盗窃、抢劫。在这些情形中，对犯罪嫌疑人先行拘留就是不妥当的。二是，观念层面的原因。一方面，与基层办案机关和办案人员的观念有关。实践中，一旦错误拘留，按照《国家赔偿法》的规定，办案机关要承担国家赔偿责任，赔钱事小，但影响办案机关声誉、影响办案人员个人前程事大；相较之下，使用前置措施则较为稳妥有效，一旦审查完毕，材料、证据摆在那里，能刑事拘留则拘留，不能刑事拘留则放人，对谁都能有所交代，造不成错拘，对任何人都没有不利影响。另一方面，也与普通群众的观念有关。社会上很多人有一种错误的认识，以为被刑事拘留的人坐牢了就是罪犯，而采取取保候审、监视居住措施，就是公安机关放人了、不管了。这就要求公安机关慎重采取刑事拘留措施，否则一旦拘留错误，被拘留人就可能因此名声扫地，会给其以后的生活、工作带来巨大麻烦，在此情形下，拘留前先使用一定的前置措施就要稳妥得多。

　　综上，本来意在作为现行犯案件应急措施的拘留，在基层办案实践中却失去了其紧急性、暂时性的先行控制措施的色彩，而那些旨在满足非现行犯案件处理需要的传唤、拘传等措施，在实践中却被作为现行犯案件初查中的应急措施频频使用。这无疑背离了刑事诉讼法的相关规定及其精神，尤其是那些没有任何法律依据的控制犯罪嫌疑人人身自由数小时乃至十几个小时的询问措施等，更是有违权力法定原则，其违法性和对犯罪嫌疑人合法权益的侵犯是显而易见的，必须尽快予以纠正。

　　当然，对于现行犯案件初查措施适用实践中的种种乱象，简单地予以批评和否定也是不可取的。理性的做法应当是，透过纷乱的表象探知背后的实质，厘清问题的根源，进而找出合理的解决办法。否则，在“病根”没有找准的情况下，即便法律明确禁止现行犯案件初查活动中使用询问等缺乏法律依据或者法律依据不当的措施，实践中肯定还会有其他缺乏法律依据的、称谓不同但功能相似的初查措施滋生出来。

　　三、现行犯案件初查中强制措施适用的必要性

　　在现行犯案件的初查活动中，授权侦查机关采取一定的强制措施具有很大的必要性。

　　首先，现行犯案件的侦破特点决定了初查活动中使用强制措施的必要性。从理论上讲，刑事案件的侦破主要有两种模式：一是，以案找人模式，即刑事案件发生后，作案人不明或者有嫌疑对象，受害人和有关单位到公安机关报案，提供报案材料，办案机关根据报案，予以立案，然后进行现场勘查、走访调查，获取证据，确定侦查对象或犯罪嫌疑人，传唤、拘传犯罪嫌疑人，直至破案。二是，以人找案模式，即抓获犯罪嫌疑人后，根据犯罪嫌疑人的供述或证据比对（包括辨认、发案时现场留下的其它痕迹或证据比对）来破获其它案件。[8]在以案找人的侦查模式中，侦查人员可以在审查有关材料的基础上先予立案，一般不需要在立案前的初查活动中采取强制措施；但在以人找案的侦查模式中，犯罪嫌疑人口供的获取具有相当重要的作用，因而侦查机关通常需要在诉讼初期的一定期限内对犯罪嫌疑人进行控制并进行讯问。

　　由其自身特点所决定，现行犯案件采取的显然是以人找案的破案模式。尽管刑事诉讼法规定，对现行犯可以使用拘留措施，但如前所述，现行犯的处理实践中，拘留难以被直接使用。另一方面，对于侦查机关来讲，在确定现行犯案件的性质到底是行政案件、刑事案件、经济纠纷案件还是民事案件的初查过程中，有时会遇到相当复杂的情况，加之，现场处置存在许多紧急情形，既需要对犯罪嫌疑人先行控制和讯问，以了解真实案情，又需要调查取证、勘验现场和进行各种鉴定活动，因而如果不先行赋予公安机关一定的强制措施使用权，很可能会给犯罪嫌疑人自杀、逃跑、毁灭证据、伪造证据或者串供提供可乘之机。也正是基于此种原因，实践中，公安机关常常不得不先对犯罪嫌疑人采取一些拘留前置措施，尽管有些法律依据不足甚至缺乏合法性，但从控制犯罪的角度看又确实大有必要。正如有学者所指出的，现行犯案件自然会产生应急性强制措施的需要，即时地逮捕犯罪嫌疑人，能够终止犯罪、避免危害结果或减少损失、防止嫌疑人逃跑、转移或毁灭罪证，这既有利于保护被害人利益，也有利于及时侦查。[7]

　　其次，从比较法的视角考察，西方法治国家也普遍规定了现行犯的紧急到案和初查措施。基于现行犯的特别情况，西方国家的刑事诉讼法一般都赋予警察和社会公众对现行犯实行无证逮捕，以限制其人身自由的权力（利），而且为保证无证逮捕措施的合法性，各国还同时规定，无证逮捕的实施就相当于启动了现行犯案件的诉讼程序。无证逮捕后，侦查机关通常应当在48小时之内将犯罪嫌疑人提交法官进行审查和复核，由法官决定应否对其进行羁押。比如，在德国，对现行犯的“暂时逮捕”后，警察可以限制犯罪嫌疑人48小时；《法国刑事诉讼法》第63条规定：“为调查之必要，司法警察警官得对存在某种或某些合乎情理的理由可以怀疑其实行了犯罪或者犯罪未遂的人实行拘留，拘留一开始即应报告共和国检察官。受到拘留的人被扣留的时间不得超过24小时。但是，经共和国检察官书面批准，拘留时间最长可以延长24小时。”《俄罗斯刑事诉讼法》第94条规定，对被拘捕的现行犯应当在48小时之内由法官作出羁押决定，否则应当释放犯罪嫌疑人。由此可见，在西方法治国家，警察在刑事诉讼初期普遍都有48小时左右的时间来控制犯罪嫌疑人并展开必要的身份调查与证据调查活动，这从一个方面也说明了现行犯案件初查中强制措施适用的必要性。

　　四、现行犯案件初查中强制措施适用的正当性：一个语境化的分析

　　如果抛却既有的认识前见，深入考察和了解我国特定的制度语境和社会语境，则不难发现，中国特色的独立化立案程序和二元化追诉机制决定了现行犯案件初查中强制措施的适用，不仅具有现实必要性，而且具有理论正当性。

　　对于现行犯案件初查中强制措施的适用，我国学者们普遍予以反对的理由主要有两点：一是，在刑事诉讼程序正式启动之前，就赋予侦查机关强制措施的使用权，是对国际刑事司法准则的背离；二是，不能因为现实中公安机关的办案需要就赋予其此种权力。笔者认为，这些理由表面上看起来颇具说服力，但若结合我国当下的语境细加分析，则会发现这些理由很值得怀疑。

　　首先，应当看到，在现行犯的诉讼程序启动方面，中国与西方法治国家之间存在相当大的区别。西方法治国家现行犯的诉讼程序启动较为简单，没有专门的立案程序。通常来讲，对现行犯的无证逮捕就是刑事诉讼的开始。由于现行犯案件中刑事诉讼开始的门槛很低，因而侦查机关在刑事诉讼程序启动前不存在采取强制措施的必要。但在我国，《刑事诉讼法》规定了刑事诉讼开始的专门程序——立案程序，并将其作为侦查程序开始前的独立的、必经的诉讼程序，不仅适用于非现行犯案件，而且也适用于现行犯案件。此外，立案程序的启动需要满足较高的证明要求，具体而言，公安机关在展开侦查活动之前，必须先收集一定的证据并进行初步的审查，符合“有犯罪事实，需要追究刑事责任”这一立案条件的，才能立案侦查。实践中，由于法定的立案条件较高，加之，受破案率等绩效考核指标的引导，办案人员必须具备相当数量的证据并且在公安机关内部履行一种科层化的、形式化的审批手续后，才可能获批立案，这就对公安机关在立案前初查阶段的取证能力和取证手段提出了较高的要求。

　　其次，我国实行行政案件与刑事案件分离的二元追诉模式，这是我国与西方法治国家之间存在的另一重大的制度性差异。西方国家通常不区分行政违法与刑事犯罪行为，实行一元化的追诉机制，因而在刑事诉讼开始前，办案人员不需要对行为人危害社会的行为性质到底是行政违法还是刑事犯罪进行甄别，采用同一种程序处置即可，操作比较简单。与此不同，我国采取刑事犯罪、治安行政案件双轨制立法模式，即对普通的治安违法行为以《治安管理处罚法》为依据，按照《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序进行处理，而当违法行为严重到犯罪程度时，则以刑法为依据，按照刑事诉讼法规定的程序进行追诉。根据法律的相关规定，作为治安行政案件的一般违法与作为刑事案件的严重违法之间往往是以价值、伤情鉴定、情节、后果等作为区分标准，并没有严格的界限，因此，紧急情况下往往难以把握，需要进行一定的调查活动乃至采取强制性初查措施才能确定，[8]否则，很难区分该案件到底是刑事案件还是行政案件、经济纠纷或者是一般的民事纠纷，进而可能导致犯罪人逃匿，乃至引发被害人一方的上访申诉。或许正是由于此种原因，据某基层法院的法官观察，在有些地方，公安机关对伤害案件犯罪嫌疑人的强制措施不及时，且具有一定的普遍性。实践中，伤害案件发生后，公安人员总是习惯于等对受害人的伤情鉴定结果出来后，确认构成犯罪的情况下才去抓捕犯罪嫌疑人，而这时有很多犯罪嫌疑人早已逃之夭夭。人在的时候不抓，人跑了想抓也来不及。案件久拖不能结，受害人怨声载道，到处上访告状。该法官进而认为，在鉴定结论出来之前，对可能逃匿的犯罪嫌疑人先行采取行政拘留措施完全可以有效解决这个问题。{2}笔者认为，在初查阶段采取行政拘留措施的情况下，一旦事后的鉴定结论认定系轻伤以上因而需要追究刑事责任时，就可能出现违背“一事不二罚原则”的问题，因此未必妥当，但与此同时，笔者也认为，对于此类现行犯案件，确实有必要采取一定的强制措施控制犯罪嫌疑人并进行必要的证据调查活动。

　　概言之，在独立化的立案程序和二元化的追诉机制格局下，实践中，公安机关在发现现行犯之初时常需要开展相当困难的查找证据和搜集案件信息的工作，因而简单地以在刑事诉讼程序启动方面，以及在行政违法与刑事犯罪关系的制度性处理方面，与我国都存在重大差异的西方国家为参照，来否定我国现行犯案件初查中强制措施的适用，是一种貌似理性、实则偏激的做法，是对刑事诉讼人权保障价值的偏一性追求，客观上构成了对我国公安机关办案能力的不公平扼制，其结果要么是导致刑事诉讼的犯罪控制效能下滑，要么是放任相关法律规定在实践中的被虚置化。

　　五、现行犯案件初查中强制措施适用的合法化

　　那么，如何解决兼具现实必要性和理论正当性的现行犯案件初查中的强制措施的合法性呢？

　　对此，大致上有两种方案：一种方案是，借鉴西方国家的通常做法，全面废除独立化的立案程序[9]和二元化的追诉机制。但这种方案牵涉面太宽，改革步子跨得太大，过于理想化，近期内基本不具有现实可行性。因为一方面，独立化的立案程序尽管存在这样那样的问题，但其在过滤刑事案件、屏蔽不当追诉、保障公民的法律安全等方面确实已经发挥并将继续发挥重要的功能，这尤其体现在非现行犯案件中；另一方面，二元化追诉机制的消除必然要求对行政法、刑法等实体法进行重大修改，并彻底颠覆传统定罪与行政处罚截然二分的立法格局和法律观念。

　　另一种方案是，在维持现行立案程序和二元化追诉机制不变的情况下，修改刑事诉讼法或者出台司法解释，明确规定立案前可以采取调查措施并在符合条件时准用侦查程序中关于侦查行为的有关规定，承认诉讼前的初查阶段也可以实行强制处分，初查所获证据也可作为审判依据。[10]这种观点的合理性也大可商榷。就以对被追诉人的调查笔录为例，由于被追诉人在立案前是以证人的身份接受询问，立案后则是以犯罪嫌疑人的身份接受讯问，相应地，在这两种情况下，被追诉人的权利、相关的程序保障措施以及违反法定程序规定的制裁后果都是不同的，因而立案前的调查笔录不宜也不能等同于立案后的调查笔录。在这种方案中，还存在诉前权力滥用的危险；此外，诉前初查阶段收集的证据如何进行非法证据排除规则的审查也是一个很大的难题。

　　由此可见，上述两种方案都存在一些难解的问题，我们必须探求其它的解决方案。笔者认为，《俄罗斯刑事诉讼法》的相关规定，可以为我国现行犯案件初查中强制措施的合法化开启另一个更为合理也更具现实性的改革思路。

　　从现实的立法层面看，无论是独立化的刑事立案程序，还是二元化的追诉机制，俄罗斯与我国都存在相似性；从历史渊源讲，中俄两国目前的这些制度设计都渊源于前苏联，具有一定的亲缘性。但中俄之间不同的是，俄罗斯对于现行犯案件初查中强制措施的规定和适用不存在任何的合法性问题。仔细考察俄罗斯刑事诉讼法，就会发现，其主要原因在于，俄罗斯对现行犯案件刑事诉讼程序的启动做出了特别的规定和处理。

　　《俄罗斯刑事诉讼法》第46条规定：“有下列情形之一的是犯罪嫌疑人：（1）依照本法典第20章规定的根据和程序被提起刑事案件的人；（2）依照本法典第91条和第92条被拘捕的人；（3）在起诉前被依照本法典第108条适用强制处分的人。”其中，第91条规定的是拘捕犯罪嫌疑人的两种根据：“1、有下列情形之一的，调查机关、侦查员或检察长有权拘捕涉嫌实施可能判处剥夺自由的犯罪的人：（1）该人在实施犯罪时被抓住或在实施犯罪行为之后立即被抓住；（2）被害人或目击证人指认该人实施犯罪；（3）在该人身体上或衣服上、他所在处所或住宅里发现明显的犯罪痕迹。2、当有材料说明有根据怀疑某人实施犯罪时，如果该人企图躲藏，或者没有经常住所地，或者其身份不明，或者检察长以及侦查员或调查人员经检察长同意已经向法院移送了对该人选择羁押作为强制处分的请求，则可以对该人实行拘捕。”第92条则规定的是拘捕犯罪嫌疑人的程序。此外，第46条第2款还规定：“犯罪嫌疑人最迟应在自以下时间起的24小时内受到询问：（1）做出提起刑事案件的裁决，但犯罪嫌疑人下落不明的情形除外；（2）实际拘捕犯罪嫌疑人。”

　　从上述规定中不难看出，《俄罗斯刑事诉讼法》将现行犯规定为拘捕犯罪嫌疑人的依据，并将现行犯与“被提起刑事案件的人”都称为犯罪嫌疑人。根据《俄罗斯刑事诉讼法》的规定，所谓“提起刑事案件”，它是侦查程序前一个独立的必要的阶段，是依照刑事诉讼立法规定实施的一系列行为，因而相当于我国的立案程序。由此，正如俄罗斯学者所指出的，为了使一个刑事案件得以产生，就应该提起刑事案件或者以刑事诉讼立法规定的其他程序（即现行犯案件——笔者注）开始。[11]这些规定显然解决了现行犯的称谓问题，即一旦被拘捕，现行犯就成为了“犯罪嫌疑人”，从而不会产生未立案怎么会有“犯罪嫌疑人”的法律表述的疑问。

　　此外，根据《俄罗斯刑事诉讼法》第146条等条款的规定，在提起刑事案件前，侦查机关能够实施的只是勘验现场、检验和指定司法鉴定，不能进行任何询问，也不允许用记录犯罪目击证人的询问笔录代替；不作出提起刑事案件的决定就进行调查是一种违反刑事诉讼立法的行为，它可能导致具体的证据不可采信及其由此而产生的全部后果；在提起刑事案件的阶段（在侦查前审查和做出决定的过程中）根本还没有具有法律意义的证据更不说足够的证据了；甚至是在所谓“一目了然”的条件下对具体人提起刑事案件时（如在犯罪现场拘捕一个人之后立即提起刑事案件）也没有这样的证据。[11]从中可见，对于非现行犯案件来讲，在提起刑事案件以前，只能进行勘验现场、检验和指定司法鉴定的活动，而不允许采取强制性措施，也不允许进行任何询问活动，但对于现行犯案件，则可以直接采取拘捕措施，启动刑事诉讼程序，进而展开初查活动，以确认案件的性质。

　　概言之，在俄罗斯，现行犯的拘捕程序与非现行犯的拘捕程序是不同的：后者必须立案后才能拘捕；前者则可以直接采取拘捕措施，或者说，拘捕犯罪嫌疑人之时即开启了刑事诉讼程序。进一步可以说，《俄罗斯刑事诉讼法》基于非现行犯案件与现行犯案件的重大差异，对二者的刑事诉讼启动程序做出了不同的规定，相比于非现行犯案件，现行犯案件实行的是快速启动程序，这就为现行犯案件中的强制到案措施和初查措施提供了明确的法律依据，相应地，通过合法的初查措施和正当程序所获取的证据当然就具有证据效力。

　　反观我国，由于刑事诉讼法没有充分地考虑到现行犯案件的特殊性和复杂性，以至于对所有案件都规定了一个统一性的立案程序，进而导致任何当场采取的限制现行犯人身自由的到案措施和强制性的初查措施都是违法的，被采取到案措施的现行犯也不能被称为犯罪嫌疑人，对其形成的调查笔录亦不具有证据资格。

　　笔者认为，着眼于法治的长远发展，我国应当借鉴俄罗斯立法经验，对立案程序进行二元化的改造：非现行犯案件仍然采行现行的立案程序；现行犯案件中，则应当将诸如口头传唤等紧急到案措施的采取视为刑事诉讼启动的标志，侦查人员事后只需履行简单的立案手续即可。

　　此外，还需要进行一些配套性的改革，其中最主要的是增设无证拘留制度。这是因为，传唤毕竟不是一种法定的强制措施，实践中可能会遭遇作为现行犯的犯罪嫌疑人的抗拒或者不配合，因而对于公安机关来讲，需要赋予其有效的强制手段予以应对。至于具体的改革思路，考虑到刑事拘留制度在适用实践中的异化问题，笔者认为，对于现行犯案件，应当废除现行《刑事诉讼法》关于有证拘留制度的规定，增设无证拘留制度。同时为防止犯罪嫌疑人的权利受到不当侵犯，可以借鉴西方法治国家的经验，并结合我国现阶段的社会治安形势、犯罪特点及其侦破规律，规定公安机关在无证拘留后的48小时内，应当报请检察机关进行审查，由检察机关决定对现行犯是否继续采取逮捕羁押措施，检察机关不同意逮捕的，应当释放犯罪嫌疑人。待条件成熟时，再改由法官对无证拘留措施进行司法审查。

　　如此改革，既为现行犯案件中强制性的紧急到案和初查措施提供了法律依据，又基本兼顾了犯罪控制与权利保障的均衡实现，在满足公安机关对现行犯案件初查中的强制措施需求的同时，对人权保障也不会造成多大的不利影响。其因在于：一方面，现行犯案件证据明显，因而立即启动刑事诉讼程序一般不会办错案而冤枉好人。正如俄罗斯学者所指出的，现行犯的情节往往完全正确地被称为怀疑一个人犯罪的“明显根据”。[11]日本学者田口守一也指出，“因为现行犯的嫌疑很明确，即使不进行司法性抑制，也很少可能发生错误的拘留。”[12]另一方面，刑事诉讼程序启动后现行犯被公安机关限制人身自由的时间短，其权利受到的不利影响有限。




【作者简介】
周长军，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向，刑事诉讼法学。


【注释】
[1]苏永通．给刑诉法挑刺：全民审议刑诉法，人大内外有不同[N]．南方周末，2011—09—08．
[2]苏州大学王健法学院《刑事诉讼法修正案（草案）研讨会》纪要[OL]．http：／／guyan．fyfz．cn／art／1041952．htm．
[3]法国刑事诉讼法典[Z]．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2006：49．
[4][德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：302．
[5]日本刑事诉讼法[Z]．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000：50—51．
[6]意大利刑事诉讼法典[Z]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994：136．
[7]冯露，马静华．比较与实证：现行犯速决程序研究[J]．中国刑事法杂志，2008，（3）．
[8]周长军，等．刑事裁量权规制的实证研究[M]．北京：中国法制出版社，2011．
[9]吕萍．刑事立案程序的独立性质疑[J]．法学研究，2002，（3）．
[10]龙宗智．初查所获证据也可作为审判依据[N]．检察日报，2008—05—24．
[11][俄]古岑科．俄罗斯刑事诉讼教程[M]．黄道秀，等译．北京：中国人民公安大学出版社，2007．
[12][日]田口守一．刑事诉讼法[M]，张凌，等译．北京：中国政法大学出版社，2010：56．


【参考文献】
{1}以传唤为例，形式上是任意到案措施，但一旦传唤后，通常即加以看管，实质上也是限制人身自由的措施，而且根据新《刑事诉讼法》的规定，其持续时间可以长达24小时之久。
{2}此段话引自山西一基层法院法官在一学术研讨会上赠送笔者的由其撰写但未公开发行的《奉法勤思》一书。