【出处】中国法院网
【摘要】民事调解制度是民事纠纷解决的重要方式，也享有“东方经验”之称，我国实行的是“调审合一”制度，关于我国调解制度的走向，学界与司法界都有不同的看法，但无非都停留在废除、保留与改革等三种不同的观点。笔者认为，或去或留的简单，都不能成为我国调解制度与审判关系的最终的走向，在本文中，笔者仅就对在“调审分离”制度探讨中的部分主流观点提出一些看法。
【关键词】调解；判决；调审分离；批判性
【写作年份】2012年


【正文】

　　近年来我国法学界对程序法理论与司法实践研究的重视推动了各大诉讼法的改革热潮，除了民事诉讼法与刑事诉讼进行了大幅度的修改，行政诉讼的修改准备工作也在进行中。虽然，民事诉讼法的修改已经是大幅度，但是关于民事诉讼制度的相关理论的探讨还是热烈进行中，其中对调解制度的思考也是众多学者的关注之一，在改革献策上也为该制度的改革提出了不少的改革方案，而最为流行的观点之一则是“调审分离”制度的构建。笔者认为，针对我国调解制度存在环境的复杂性，一味的实行“调审分离”是不能从根本上解决调解与判决关系上存在的问题，也在此提出一些针对该理论的批判性思考。

　　一、“调审合一”容易导致强制性调解

　　我国的民事诉讼法没有专门的调解程序，法院的调解在整个诉讼过程中都可以进行，调解与判决是一个动态互换的关系，法官同时具备两个身份，既是调解人员又是裁判者。有学者认为这样的调审合一的制度会造成强制性调解的后果。笔者认为这个观点是缺乏司法实践的论证，只是人云亦云的观点，是不成熟的。持该观点的学者认为：调审合一中的主审法官在判案困难的情况下，由于调解协议的内容只要不违背法律的强制性规定即可，调解实体合法具有的伸缩性导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用，容易诱发违背当事人意愿的强制调解。[1]从该观点上看，所谓的“在法官办案困难的情况下”是调解运用的情况之一，而在司法实践中，“办案困难”主要是指案情相对复杂、社会新型案件、定性存在难度案件或者是适用法律存在困难案件等情况，在以上的情况中也的确成为法官热衷于利用“调解”的方式结案的情况，调解能够较为容易实现案结事了，但是持该观点的学者也明确了“在不违背法律的强制性规定……”，这就高明法官的调解并不会存在损害当事人利益的情况，而是在尊重当事人“自愿”的前提下进行的调解，不知这样的调解制度又何来的“调解实体合法具有的伸缩性导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。

　　我国的调解制度与判决不同的两个概念，虽然是由同一个主审法官进行，但调解不会存在隐性违法和审判权的滥用。如果存在强制调解，那也至少存在法官强制调解的诱因，但是司法实践中并不存在促使法官实施强制调解的原因。

　　目前，我国对民事审判工作的考核体系中确实有“调解率”之说，但是这并不会成为法官强制调解的原因，再者，调解协议的生效是以双方当事人的签收作为生效的要件，法官根本不可以强制调解，调解在本质是在双方当事人最终协议解决纠纷，最终必须有双方当事人的合意，如果只有法官的意愿，没有双方当事人的合意，不可能达成调解。因此，调解可以定位为当事人在诉讼程序中以合意的解决纠纷，并取得诉讼终局，而且不得再诉的效力的制度。

　　二、“调审分离”能更好的保障当事人的权利

　　持该观点的学者认为，调审合一制度职权主义色彩浓厚，不尊重当事人的意愿，法官对调解实施不正当的影响，不尊重当事人的意愿，“调审分离”能够弱化职权主义色彩，强化当事人对诉讼的支配权。同时主张：调解方案提出权由当事人及其代理人所有，法官只能作为中立人，确保协议过程中各方诉讼地位平等，能自由表达真实意思，并通过参与调解，引导当事人在合法的原则下达成调解协议，敦促调解的进程与成功。[2]职权主义的审判模式不能成为不尊重当事人意愿的原因，我国职权主义的审判模式的形成并不是对国外审判制度的直接引用，而是在我国法制发展的大背景下形成的，它的存在并不会影响到调解机制中对当事人权利的保护，恰恰而是出于对当事人的权利保护的需求而存在。

　　笔者认为，职权主义下的调解制度作出不尊重当事人的愿意，弱化诉讼支配权的观点只是出于理念的抽象思考，缺少司法实践的论证。在主张的“调解方案提出权由当事人及其代理人所有，法官只能作为中立人……”也是存在问题的。这是混淆了调解与和解的内涵，调解与和解最大的不同之处就是第三方在纠纷解决中扮演的是何种角色，如果只是一个“中立”者，那应该更顷向“和解”制度，调解制度的第三方是要扮演着“调停、斡旋”的角色。综上所述，“调审分离”是否能比现存的调审合一制度更能保护当事人的利益还是一个有待探讨的问题。

　　三 、“调审合一”中的调解与判决程序中法官的同一必然产生不利影响

　　我国调审合一的制度中，调解在整个诉讼程序中都有可能得以用来解决纠纷，它与判决是一个动态的关系，因此不管是调解，还有判决都是同一主审法官进行。有学者认为这种情况下，主办法官必然将对案件的调解程序产生不利的影响，比如将自身的意识强加给当事人，造成调解结果的不非“自愿性” 。持以上以观点的学者还认为，调审分离下，调解法官不是主审法官，主审法官不再对案件进行调解，审判要按规范化程序进行，不会出现因为主审法官主持过调解而影响程序公正的情况，法官职能的细化有效地防止了审判法官的不公不廉。[3]

　　笔者认为，法院调解一般可分为诉前调解与诉中调解，两者在纠纷解决的上各有优势，诉前的调解将纠纷解决在诉讼程序前，不仅能够快速为当事人解决纠纷，还能节省诉讼资源，防止矛盾的进一步激化；而诉中的调解是建立在法官对案件的事实进一步查明的前提下进行，对调解协议的“公平”性进一步的强化，调解法官对案件的事实与证据的认定形成心证，为法官提出调解方案的可行性与公平性提供保障。

　　审判实践中，一般情况下都是经过各种庭审程序之后才进入调解程序，法官经过询问当事人是否愿意调解，如果愿意调解，则是先由当事人提出调解的方案，如果双方对对方提出来的调解方案可以接受，法官再对方案的内容的合法性进行审查，只要不违反法律的强制性规定的当事人合意都能成为调解结果，这是当事人意思的自治原则的体现。如果双方提供的调解方案都互不接受，也无法协调，法官则在庭审中掌握的案件的情况的基础上提出调解的方案，当事人仍不接受的，案件则进入裁判的程序。法官在整个调解的过程中，不会将自身的意志强加在当事人的身上，对调解与判决的选择权也是掌握在当事人的手上。

　　由此可见，调解与审判的法官的合一对当事人间的纠纷解决是有利的，同时在“案多人少”的情况下能为法院节省了司法资源，如果完全的“调审分离”制度还是存在许多的问题，反而不利于当事人权利的保持。

　　四、小结

　　我国调解制度产生于一定的历史背景下，其发展的经过大体上可表述为：“调解为主、审判为辅”，退为“调解为主”、“着重调解”，然后到“根据自愿与合法的原则进行调解”。从文字的表述里，我们能对我国调解方式在纠纷解决中的地位演变和与审判关系的微妙的变化，调解地位的弱化与审判强化不单是一种历史的偶然，而是我国法制建设的必然。法院调解在我国民事诉讼欠缺的时期发挥了重要的作用，但是随着法制建设的迅速发展，立法取得了巨大进步，解决争议的能够引用的法律依据越来越多，当事人请求依法裁判的越来越多。在强调重视法治的年代，矫正非法治意识的时期，我国的法院调解受到了理论界的猛烈抨击，学者们从各种角度精辟地分析和论证了我们法院调解制度的弊病，分析和论证了司法实践中的种种弊端，提出废除诉讼中法官主持调解的制度，作出调审分离的设想。笔者认为，“调判结合”的时代在短期内不会沦为历史，职权主义的审判模式也不会能一下转入当事人主义模式，我国法制建设的进程与法治理念的培养与形成也还需要时间。




【作者简介】
农秋兰，单位为广西岑溪市人民法院。


【注释】
[1]李浩．法院调解制度的改革构想[C]．见：江伟ed，中国民事诉讼法专论，北京：中国政法大学出版社，1998．
[2]王克楠．美国司法ADR现状的考察[J]．研究生法学，2001；（3）：95．
[3]吴淑娟，《论我国民诉调审分离的不合理性》，载《山东纺织经济》，2009年第2期(总第150期).