【出处】《犯罪研究》2012年第1期
【摘要】《刑法修正案（八）》基于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称为《食品安全法》）已取代《中华人民共和国食品卫生法》和民众急盼用严刑峻法惩治食品安全事故的民意，对危害食品安全犯罪做出积极的法律修改。
【关键词】食品安全；刑法规范体系；完善
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国近年来层出不穷的“三聚氰胺奶粉”、“健美猪”和“染色馒头”等形形色色的问题食品正在不断挑战我国民众的健康和心理承受底线。这些问题食品不仅直接伤害到当代人，通过基因遗传等祸及子孙，还会严重弱化我党和政府的公信力和执政力。为此，我们绝不能沿袭发达国家先乱后治的老路，而应当建立起“从农田到餐桌”完整的、立体的、多维的监管、监督体系。

　　一、危害食品安全犯罪现状

　　从刑法规范层面来讲，危害食品安全犯罪是指在食品生产和销售过程中发生的危害食品安全的，依法应当承担刑事责任的犯罪行为。我国自古以来就对食品安全极为重视。现存最早的关于食品管理的记录可见于《礼记》：“五谷不时，果实未熟，不粥于市”。《唐律疏议》中对于食品安全也有详细记载：如食物一旦变质，商家就必须立刻焚烧，否则要被判处九十廷杖；又如销售有害食品致人生病，商家要被判处徒刑一年，致人死亡则要被判处绞刑等。从现行刑法来看，可以依据是否直接侵犯了所保护的食品安全制度这一客体而将危害食品安全犯罪分为基本犯罪和延伸犯罪。基本犯罪是指犯罪行为直接侵害了食品安全制度的犯罪，即生产、销售不符合食品安全的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。这两个罪名直接反映了刑法规范的设立目的和所保护的社会关系。与之相应的延伸犯罪是指那些并未直接侵犯食品安全制度，但与侵犯食品安全制度有间接关系的，与基本犯罪共同构成危害食品安全刑法规范体系的其他犯罪，例如生产、销售伪劣产品罪、危害食品安全渎职罪、非法经营罪等。

　　《刑法修正案（八）》以涉及危害食品安全基本犯罪的第二十四条和第二十五条、涉及危害食品安全延伸犯罪的第四十九条，从罪名、法定刑标准、刑罚三个方面对我国危害食品安全犯罪的刑法规范体系进行了修改。这一修改既充分体现刑法与行政法规的相互衔接，也充分体现出立法机关已将食品安全纳入社会安全的整体保护范畴中。

　　（一）危害食品安全的基本犯罪

　　危害食品安全的基本犯罪包括生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。

　　1．生产、销售不符合安全标准的食品罪。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品安全管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或者其他食源性疾病的行为。《刑法修正案（八）》将第一百四十三条的罪名从生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，虽然仅有一词之差，即用“安全”一词取替“卫生”，但足以体现刑法与行政法规的相互衔接和立法机关对食品安全的重视。《刑法修正案（八）》同时对第一百四十三条的第二个法定刑标准进行了修改，增加了“其他严重情节”；又将财产附加刑修改为只有并处无限额罚金。

　　根据危害结果在犯罪构成中的地位可将犯罪分为危险犯和实害犯。从本罪的基本法定刑来看，它既排除了一般性食物中毒和食源性疾病，也不需要以严重食物中毒和食源性疾病结果的发生为要件，因此，可将本罪归属于危险犯。然而，本罪另外两个较重的法定刑均是对危害结果发生状态的刑法评价，故本罪又可归属于实害犯。质言之，本罪由三个存在天然联系的法定刑组成，故本罪属于危险犯与实害犯的复合体。需要注意的是，虽然本罪是危险犯与实害犯的复合体，但并不能由此简单地将基本法定刑理解为后两者的未遂形态。

　　2．生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反国家食品安全管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的行为。《刑法修正案（八）》将本罪的第二个法定刑标准进行了修改，删除了“造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”，同时增加了“其他严重情节”；将第三个法定刑标准修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”；还取消最低刑拘役，又将财产附加刑修改为只有并处无限额罚金。

　　与生产、销售不符合安全标准的食品罪相同，本罪也是一个复合体。从本罪的基本法定刑来看，只要实施两种行为中的任一行为即构成犯罪，故可将本罪归属于行为犯。本罪另外两个刑罚较重的法定刑都是以一定的危害结果发生为标准，故本罪又可归属于结果犯。因此，本罪是行为犯与结果犯的复合体，应当对只实施行为而未造成严重危害后果、实施行为并且造成严重危害后果或致人死亡予以分别处理。同样，我们不能将基本法定刑理解为后两个法定刑的未遂形态。

　　（二）危害食品安全的延伸犯罪

　　大量的案件事实表明，在发生重大食品安全犯罪的同时，往往伴有与之密切相关的，或前置，或后续，或同步发生的犯罪行为。这些犯罪行为即系延伸犯罪。从表现形态上看，延伸犯罪并不直接危害食品安全，但又与造成的食品安全事故有密切的关联关系或者因果关系。由于食品天然属于产品，故生产、销售伪劣产品罪也就与危害食品安全基本犯罪构成一般与特殊关系，故危害食品安全犯罪的延伸犯罪首先包括生产、销售伪劣产品罪。同样，由于危害食品安全基本犯罪同时也是一种扰乱社会市场秩序的行为，可以纳入非法经营行为范畴，故非法经营罪也应属于延伸犯罪之列。作为食品，往往会以各种广告方式进行营销，因此，虚假广告罪也属于延伸犯罪之列。我国负有食品安全监管职责的部门众多，但食品安全事故仍层出不穷，主要原因之一就是作为危害食品安全犯罪中的后置性犯罪一渎职罪无法发挥应有效力，因此《刑法修正案（八）》在第四百零八条后增设一条作为该条之一，即食品安全渎职罪，以期通过此罪将督促负有食品安全监管职责的国家机关工作人员切实履行监督职责。虽然食品检验人员并非国家机关工作人员，不能成为危害食品安全渎职罪的主体，但他们如果出具虚假检验报告的话，既是对公共管理秩序的侵害，同时威胁到食品安全管理，故应列入危害食品安全的延伸犯罪中。

　　需要注意的是，生产、销售伪劣产品罪作为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的基础法条。之所以不以法条竞合评价，在于上述三罪并非简单地适用择一重罪处罚原则。生产、销售伪劣产品罪的基础作用主要在以下两个方面体现：一为当不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，但销售数额或货值数额达到构成生产、销售伪劣产品罪的标准时，应当以此罪论处。不过此种情形应当比较罕见，因为前两者是危险犯或行为犯，并不需要数额，按理更容易入罪，除非因为证据上的原因。二为当同时构成三罪时，择一重罪论处。由于生产、销售伪劣产品罪系数额犯，而另两罪分别是危险犯和实害的复合体、行为犯和结果犯的复合体，故在确定何者为重时应当首先考虑是否有实害或者结果出现，以便确定生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑幅度，再与生产、销售伪劣产品罪的法定刑幅度（2年、7年和15年）作比较。事实上，往往是数额犯最重。

　　二、危害食品安全犯罪之完善

　　食品安全事关国计民生，故危害食品安全犯罪与传统犯罪相比更具有运用刑法进行规制的必要性。然而，确保食品安全并非仅靠一部《食品安全法》和刑法的三个法律条文即可奏效，而是需要一个有效的刑法规范体系。对现行刑法规范体系的完善，关键在于构建立体化的刑法规范体系，使之既有前置性、预防性的规范，又有惩罚性、后置性的规范，并且与行政法规无缝衔接。

　　（一）危害食品安全犯罪的立法模式

　　危害食品安全犯罪的立法体系本无争议，但由于在2011年2月的全国人民代表大会上439名人大代表共同提出了《关于制定＜中华人民共和国食品、药品安全犯罪法＞，以严刑峻法惩治食品、药品领域严重犯罪的议案》，故出现了是否需要制订特别刑法的争议。从我国目前的立法实况来看，具有中国特色的社会主义法律体系己然形成。作为七大部门法之一的刑法，其立法模式是统一的、集中的刑法典模式。同时，无论是《食品安全法》，还是其他类似行政法，都是在明确规定具体的民事责任、行政责任后，以“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文来衔接刑法。因此，制订危害食品安全犯罪的特别刑法既与现行刑法立法模式相冲突，也无实际必要。当然，出于危害食品安全犯罪重要性的认识，完全可以在现行刑法立法模式下在刑法分则第二章或第三章内设专节规定危害食品安全犯罪。

　　（二）危害食品安全犯罪的罪名设置

　　如果在刑法分则中设专节规制危害食品安全犯罪，那么应当在现行基本犯罪和延伸犯罪的基础上增设相关罪名等，以此完成罪名设置层面的完善。

　　1．增设新罪名。现行危害食品安全犯罪的罪名设置之所以滞后，主要原因在于与《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的不匹配。例如：《食品安全法》为了保障食品安全而对系列主体规定了如召回不安全食品等系列义务，但刑法未在危害食品安全犯罪中将不作为规制为犯罪，更未将造成重大损害后果的行为进行定罪量刑，故应当增加拒不召回不安全食品罪等不作为型犯罪，以促使生产者在发现不安全食品后积极召回，防止、减少危害结果的发生。

　　值得探讨的是食品的定义。食品的定义直接影响到准确定罪量刑。《食品安全法》将食品定义为各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。同时，《食品安全法》又将食用农产品定义为供食用的源于农业的初级产品；将食品添加剂定义为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。由此可知，《食品安全法》所指的食品不包括食用农产品和食品添加剂。《食品安全法》之所以将食品与食用农产品、食品添加剂并列，原因在于食用农产品已由其他法律予以规制，而食品添加剂对于食品相当重要，故予单列出来以使其享受与食品相同的保护力度。然而，从大众观点来看，食品是指一切可供食用的物品，故食品包括食用农产品是应有之义，而作为食品的原料或者辅料之一的食品添加剂也理所当然地应当包括于食品范畴中。如果刑法中的食品定义采用前一种观点，那么完全应当在危害食品安全犯罪专节中增设诸如生产、销售不符合安全标准的相关产品罪和生产、销售有毒、有害的相关产品罪等罪名。否则对于生产、销售不符合安全标准（或有毒、有害）的相关产品（如：食用农产品、食品添加剂）的行为只能以生产、销售伪劣产品罪论处，与严厉打击危害食品安全犯罪的宗旨背道而驰。如果刑法中的食品定义采用后一种观点，那么就应当重新定义刑法中的食品。从刑法本身而言，除了信用卡由全国人大常委会以解释方式确定概念外，尚未对类似于食品等定义做出相应解释。通常的做法是按法理借用其他法律的概念性规定，如何谓枪支、淫秽物品等。因此，刑法中的食品定义应当以《食品安全法》中的食品定义为基础，并予以适当扩张。因此，刑法中的食品是指：供人食用或饮用的成品，包括制作成品的原材料、可以直接食用的农产品、食品添加剂及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品；食品包装视为食品的组成部分。

　　2．将犯罪预备行为纳入刑法规制范围。现行危害食品安全犯罪的罪名设置更多地体现了传统刑法的色彩，故对食品安全风险的预防性却体现得不够。即使《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合安全标准的食品罪的基本法定刑修改为危险犯，将生产、销售有毒、有害食品罪的基本法定刑修改为行为犯，但仍然面临着对危害食品安全犯罪调控不力的危机。这主要体现在刑法对部分危害食品安全犯罪的预备行为难以入罪。将犯罪预备行为入罪，意味着刑法介入时间的提前，也意味着扩大了犯罪圈。然而，由于对犯罪预备行为进行刑罚处罚时存在一个证明主观明知的难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的，因此，对于危害食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法规制也存在疑问。需要注意的是，并不是所有的生产、销售不符合安全标准的食品的预备行为或者生产、销售有毒、有害食品的预备行为都难以证明其主观目的。从客观而言，如果生产者为降低生产成本而购入了变质食品或有毒有害的原料，而且购入这些原料或食品除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品外别无他用，或销售者为了牟取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品，而且购入这些食品除用于销售外别无他用，那么其犯罪的主观目的还是比较容易证明的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品而大量购入问题原料，或者为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。当前愈演愈烈的塑化剂风波告诉我们，千万不能指望通过现有刑罚的有限威摄力来防止出现类似于塑化剂食品等严重事件发生，而是应当将涉及食品安全的犯罪圈扩大化，将危害食品安全的预备行为入罪。

　　3．生产、销售有毒、有害食品罪的修改

　　(1)犯罪对象。从本罪罪状表述来看，其犯罪对象为掺入有毒、有害的非食品原料所形成的有毒、有害食品，而非所有有毒、有害食品都系本罪的犯罪对象[1]。然而，从罪名来看，本罪的犯罪对象为所有有毒、有害食品，与罪状表述名不副实。从逻辑而言，有毒、有害食品一定是不符合安全标准的食品。因此，如果食品本身天然具有毒害，或者是因掺入有毒、有害的食品原料造成，在不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处的情况下，则只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。例如：将河豚鱼作为菜肴予以销售，造成食客中毒死亡。在排除故意杀人的情况下，一般只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。究其原因就在于河豚鱼并非因人为掺入有毒、有害的非食品原料所形成的有毒、有害食品，而是天然有毒食品。从对人体健康的威胁程度来看，不符合安全标准的食品显然轻于有毒、有害食品，故而刑法也相应配置了较轻的刑罚。然而，如果将上述河豚鱼与甲荃血旺进行毒性比较，虽然前者毒性大于后者毒性，即前者对人体健康的威胁大于后者，但生产、销售前者只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处，而生产、销售后者却应以生产、销售有毒、有害食品罪论处，这显然是一个轻重倒置的错误，是立法者在对本罪犯罪对象做出严格的限制的同时未考虑周延。要解决上述问题，出路在于扩大本罪犯罪对象的范围，即扩大到所有有毒、有害食品。凡是生产、销售有毒、有害食品的，皆应以生产、销售有毒、有害食品罪论处。只有这样，才能让本罪名实相符。

　　(2)罪状表述。本罪罪状表述的另一缺陷在于将有毒、有害的非食品原料的来源限定为掺入。那么如果有毒、有害的非食品原料是渗入的[2]，或者是涂抹的，是否应该以本罪论处？答案当然是肯定的。因为比较上述三种行为，它们的实质均为在食品中添加有毒、有害的非食品原料，只不过在添加的具体方式上有所不同。因此，应当将本罪的“掺入”修改为“掺入、渗入、涂抹”。同时，也要注意到并非所有的添加行为都应当与掺入行为并列，例如注射。一般而言，注射行为系由除生产者、销售者之外的他人出于危害公共安全或者针对特定对象所实施的添加行为，应当以他罪论处，故不宜与掺入行为并列在本罪的罪状表述中。

　　（三）危害食品安全犯罪的司法完善

　　危害食品安全犯罪作为一种典型的法定犯，自然要求刑法必须与行政法规无缝衔接。这种无缝衔接除了前文所涉及的诸如食品等基本概念的匹配外，还有就是司法上的匹配，尤其是需要重视以下三个方面的匹配：

　　1．行政罚款与罚金刑的匹配。《食品安全法》规定生产、经营有毒有害食品行为，食品货值金额不足一万元的，处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。修改后的刑法第一百四十四条为无限额罚金，故从理论上讲只要罚金在一千元以上均是合法的。然而，一千元的罚金仅是最低行政罚款的一半，而事实上危害食品安全犯罪行为的社会危害性肯定大于危害食品安全行政违法行为的社会危害性，故罚金刑数额理所当然地应当大于行政罚款数额，否则两者之间的倒置必然与严惩危害食品安全犯罪背道而驰。有鉴于此，在实际判处罚金时应当考虑到上述《食品安全法》关于行政罚款的规定，除特殊情况外不宜判处低于行政罚款的罚金。

　　2．刑法禁止令。《食品安全法》规定被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证单位中直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。由此可知，上述行政禁止令只适用于直接负责的主管人员。除此以外的其他责任人员并不适用上述行政禁止令。然而，从刑事司法实践来看，受到刑事追究的除了直接负责的主管人员外，还有其他直接责任人员。在此情况下，应当注意对被判处缓刑的其他直接责任人员考虑适用《刑法修正案（八）》新设的刑法禁止令。需要注意的是，刑法禁止令的期限受限于缓刑考验期，而缓刑考验期与上述行政禁止令的最高期限相同，故不应当超过五年禁止期限。

　　3．民事赔偿。无论是生产、销售不符合安全标准的食品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，都会因给人体健康造成危害而产生民事赔偿问题。《食品安全法》规定消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，被害人既可以选择在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以另行依据《食品安全法》、《产品质量法》、《侵权责任法》等法律提起民事诉讼。关键问题在于由于此类犯罪往往被害人人数众多，故应当建立起与之相对应的刑事附带民事集体诉讼机制。

　　三、结语

　　综上所述，本文通过对分则中危害食品安全犯罪所涉及罪名的梳理，希冀能进一步注重与食品安全领域密切相关的、食品延伸违法犯罪的研究与司法实践，更希冀通过对现行刑法规范体系的完善以保卫我们的食品安全。




【作者简介】
胡洪春，单位为上海市第一中级人民法院。


【注释】
[1]由于本文所涉主体为生产者或销售者，故除此之外的行为人在食品中掺入有毒、有害物质的行为不在讨论之列。
[2]此外渗入系行为人故意所为。